文｜李皓、李逸梦、晋柠、陈樱娥、吴思丝、杨奕钒、何健民

引言：新《公司法》第51条、第52条新增股东催缴失权制度，即股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资，经董事会催告后仍未缴纳的，公司可以向该股东发起失权通知，该股东自通知发出之日起丧失其未缴纳出资的股权。失权制度是对《公司法解释三》中除名规则的全面改造升级，是立法者在注册资本认缴制下对股东“认而不缴”商业乱象的司法规制手段。

本文将分为上下两篇进行推送，上篇中我们将聚焦现有除名规则及其实务困境，进一步理解失权规则构建的立法考量，明确失权制度定位。下篇中我们将以条文规定为基础，横向贯通出资加速到期、发起人连带责任、董事赔偿责任等多项公司法制度，对失权规则的适用提出十大问题，并尝试作答，以期为司法难题提供部分解题思路。

除名规则及其实务困境

有限责任公司体现着高度人合性的特点，股东的个性、能力以及相互之间的关系对于公司的经营发展至关重要。当公司内部存在严重损害其他股东或公司利益的“个别破坏分子”时，相较于解散公司，将该名股东驱逐出公司，维持公司继续运转无疑是更为经济合理的选择，这也是有限责任公司股东除名制度存在的正当性来源。我国《公司法》对于公司能否除名个别股东未作明确规定，实务中部分法院指出由于除名是对股东最为严厉的惩罚措施，故应对除名事由和除名程序进行严格限制，防止小股东遭受排挤，被随意除名。[1]但除名事由、除名程序是否正当，在《公司法》无明确规定的情况下，就完全落入了法官的自由裁量范围内。

为此，《公司法解释三》第17条首次明确了有限责任公司股东法定除名事由和除名程序。也即“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持”。不少学者认为，该规定填补了我国《公司法》上股东除名制度之空白[2]，并为特定情形下除名决议的正当性提供了司法裁判准则[3]。从文义上看，该除名规则的具体适用条件、适用程序等可拆解如下：

不可否认，该规定在法律续造层面具有积极意义，一方面清除了以逃避出资的形式严重损害公司利益的极端恶劣股东，另一方面通过倒逼股东履行出资义务弥补了公司资本规制不足的问题。但耐人寻味的是，从第17条在《公司法解释三》中的体系位置可以看出，相比于发挥除名制度对公司人合性的维系功能，该规定的规范意旨明显更偏重于维护公司资本制度，保护公司债权人的合法利益，因而在学术界也引发了该规则在性质和体系定位上是否为除名规则的争议。[4]

抛开理论争议不谈，仅从制度设计而言，该除名规则在实务适用中存在以下明显问题：

第一，在适用条件上，股东较易通过部分履行实现规避适用。除名规则最受人诟病之处在于其适用条件仅限于股东“不履行出资义务或抽逃全部出资”之极端情形，而不适用于“未全面履行出资义务或者抽逃部分出资”之常见情形。规则起草者解释其考量主要在于解除股东资格的救济方式过于严厉，也最为根本，故不宜放开适用。[5]实务中，法院基本以此为由，认定公司在非极端情形下作出的股东除名决议无效。[6]由此极大压缩了除名规则的适用空间，从而导致股东极易通过“履行极少的出资义务或抽逃大部分出资”的方式架空该规则。

第二，在前置程序上，催缴的实施欠缺精细化规定。根据该条规定，公司作出除名决议前应进行催缴。但尚未明确的是：其一，是否必须催缴。若未经催缴程序，除名程序是否会因欠缺程序正当性而丧失效力。其二，谁来催。谁有权代表公司进行催缴，以及催缴执行主体未尽催缴义务是否应承担相应责任。因权责规定不明，实务中公司往往催缴动力不足。其三，如何催。催缴执行主体应以何种形式进行催缴，尤其所谓“合理期限”应如何确定，完全交由法官自由裁量，可能会出现裁判尺度不一的问题。

第三，在除名程序上，以股东会决议进行除名可能面临决议通过障碍。《公司法解释三》第16条对于瑕疵出资股东的权利限制仅列举了利润分配请求权等股东自益权，似有意排除了表决权等股东共益权，由此导致拟被除名股东可否对除名决议行使表决权存在较大争议。实务中，部分法院认为在法律没有明确规定且公司章程未有明确约定的情况下，不得限制瑕疵出资股东的表决权。[7]由此造成的困境是，若拟被除名股东认缴股比较高，则除名决议将永远无法通过。

第四，在救济措施上，仅赋予被除名股东单方救济权，极易导致公司陷入被动局面。股东会作出除名决议后，在被除名股东拒绝配合又不提起确认决议无效之诉的情况下，登记机关往往难以仅根据除名决议就直接办理变更登记，进而导致除名决议无法得到有效执行，不少公司被迫主动起诉请求确认除名决议有效。但现有规则并未明确赋予公司此种权利，有法院认为司法介入公司治理应保持谦抑性，法院根据法律规定仅能受理公司决议效力瑕疵诉讼，而不宜受理法律未规定的确认公司决议有效之诉。[8]

失权规则的法律构建及制度定位

正是由于现有除名规则未能真正发挥设想的制度功能，本次新《公司法》在原除名规则的基础上进行了调整，构建了所谓的“失权规则”。其中最核心的调整内容是将律规制效果由“未出资→除名”调整为“未部分出资→部分失权”，对于只部分出资的股东进行“除权但不除名”，扩大了规制面，显著提高了该规则的实用性和威慑力，更有助于落实公司资本充实原则。

（一）失权规则的法律构造

与《公司法解释三》的除名规则对比，新《公司法》新增的失权规则主要存在以下调整变化：

第一，将“除名”规制调整为“失权”规制。现有除名规则的适用场景过于狭窄，且极易被股东规避。本次修订将适用条件从“未出资”拓宽至“未足额出资”，相应法律后果从“除名”调整为“失权”。也即将剥夺股东权利与剥夺股东资格相分离，实现“除权”而不必须“除名”。另外值得关注的是，现有除名规则对于股东未履行出资义务采广义概念，也即包括“未出资”及“抽逃出资”。本次修订过程中，《公司法(草案一)》删除了“抽逃出资”，增加了“出资不实”。但最终通过的新规定又略有收紧，删除了“出资不实”，仅保留了“未足额出资”，从文义上来看，失权规则适用范围似不包括抽逃出资情形。

第二，明确催缴执行主体、义务主体为董事会。为解决因权责不明导致的制度运行乏力问题，新《公司法》明确董事会为催缴执行主体，并应承担执行不力的相应责任。值得一提的是，《公司法解释三》第13条第4款[9]规定董事对于公司增资时的股东认缴出资负有催缴义务，失权规则在此基础上更进一步明确董事的催缴出资义务不限于公司增资场景，催缴客体应无差别的扩展至公司设立时的股东认缴出资。从另一角度看也是对董事勤勉义务内容的扩张，这与本次修订强化董事会在公司治理中的决策权和管理责任的整体倾向相契合。

第三，失权的决策机构由股东会变更为董事会。现有除名规则将剥夺股东资格的权利赋予股东会，看似符合有限责任公司人合性的特点，但实际未兼顾效率原则。对于规模较大，尤其存在境外股东的公司，股东会的召开并非易事。且我国尚未建立起系统的瑕疵出资股东表决权限制制度，在表决上难免存在争议。为此，新《公司法》明确赋权于董事会，由董事会决议是否通知股东失权。

第四，明确公司减资不能的情况下，其他股东负有充实资本的兜底义务。现有除名规则仅概括性规定股东被除名后，公司应尽快做减资或补足出资处理。但实务中若公司负债较高、减资不能，也就代表公司可能不具有继续投资的价值，第三人受让或其他股东补足基本难以实现，公司资本充实原则难以落实。对此，新《公司法》明确其余股东为失权部分的出资义务兜底方，并附有最迟履行期限，对于债权人的利益保护更为周全。

第五，明确失权股东异议期限为收到失权通知之日起的三十日。原除名规则规定异议股东可起诉请求确认决议无效，但该规定可能存在两方面缺漏：其一，未明确股东可就决议程序性瑕疵等问题在六十日内诉请撤销股东会决议；其二，决议无效确认之诉无行权期限限制，易影响法律秩序的安定性。对此，新《公司法》一方面不再限制异议内容和方向，另一方面参考《合伙企业法》第49条第3款，将失权股东的异议期限明确为收到失权通知之日起的三十日内。

第六，将失权制度扩展适用至股份有限公司。原除名规则仅规定有限责任公司可经股东会决议除名未出资股东，排除了股份有限公司的适用。但应当看到，就充实公司资本和规制股东出资行为而言，有限责任公司与股份有限公司应不存在明显差异。有鉴于此，新《公司法》第107条规定股份有限公司同样适用股东失权规则。

（二）失权规则的制度定位

从上述比对可以看出，新《公司法》增设的失权规则，相较于原除名规则，绝非仅仅是适用范围的扩展，其在实施程序、实施主体、法律后果上均存在重大变化。究其原因，我们认为可能是立法者有意在制度定位上明确该规则为失权制度，而非除名制度。在此，我们以域外立法经验为参照，对两项制度的内容、功能、程序、制度设计进行简要介绍。

1. 除名制度的域外经验

除名制度旨在弥补公司的人合性裂痕，故在程序设计上更偏重公平价值。失权制度与除名制度均源自德国法，德国法上涉及股东丧失股东资格并退出公司的方式有两种，也即失权和除名。除名制度是指当股东出现导致公司解散之重大事由时，公司可以股东会决议的形式将其除名，剥夺其股东资格的一项制度。

在除名事由上，股东需出现足以导致被除名的“重大事由”。结合日本公司法第859条[10]和德国相关司法判例，“重大事由”可总结为（1）股东自身出现重大事由，如年老患病，丧失股东所必备的资格或身份；（2）股东行为出现重大事由，如股东滥用权利损害公司利益等。[11]可参考我国《合伙企业法》中的当然退伙和除名退伙规定。当股东出现该“重大事由”时，即认为对公司的人合性产生冲击，需以除名股东的方式化解公司内部矛盾。

在除名程序上，无论公司章程是否有约定，除名必须以股东会决议的形式进行，被除名股东不享有表决权。公司形成除名决议后还应向法院提起除名之诉，由法院对除名决议进行实质审查并作出判决，避免其他股东滥用除名制度排挤异议股东。[12]

在法律后果上，如前所述，股东被除名是由于对公司人合性的破坏，与其是否履行了出资义务无必然联系。那么由此需要解决的问题是，倘若被除名股东已足额缴付出资或部分缴付出资，其在丧失身份性权益后，对已出资份额是否还享有经济性权益？根据德国《有限责任公司法》的规定，就已出资部分，被除名股东可请求公司收购其股份，并支付对价。就未出资部分，则只能通过向第三方转让或公开拍卖的方式缴清欠付出资，该股东同时对第三方的出资义务承担类似担保责任。若转让或拍卖所得价款高于被除名股东欠付的出资，该股东还可获得余款。[13]也即，无论被除名股东是否已足额缴纳出资，其均享有获得名下股份对应市场价值的权利，只不过其可获取的股份价值以补足出资为前提。

2. 失权制度的域外经验

失权制度旨在维系公司资本，故在程序设计上更偏重效率价值。失权制度是指股东对公司欠缴出资（可能是部分欠缴，也可能是全部欠缴），且在宽限期内仍未足额缴付，公司可宣告股东丧失已认购的股份和已缴纳的股款（已缴纳的出资归公司所有），从而丧失股东资格的一项制度。

在失权程序上，《德国有限责任公司法》第21条至第25条规定，股东未按期足额缴纳出资，公司可对其发出催告通知，督促其在一定期限内缴足出资。若超过期限股东仍未实缴，董事会可直接代表公司声明该股东丧失所认购的所有股份，已缴纳的出资归公司所有。

在法律后果上，被声明失权后，股东丧失股东资格，但仍需对公司的损失承担赔偿责任。若该股权存在前手，则前手也需向公司承担责任。若该股权不存在前手，或前手也无法缴纳出资，则公司可公开拍卖该股权或进行减资。通过所有途径均无法处理该部分股权时，由其他股东按比例缴足出资。另外，失权股东已缴纳的出资部分直接被公司没收，失权股东对该部分股权不享有除名制度下的市场价值请求权。[14]综上，失权制度实际是一种“社团罚”，相较于除名制度，其以惩罚性威慑股东按期履行出资义务，所追求的是在短期内实现公司资本的充实和真实。

3. 失权制度与除名制度的关系之辨

除名制度与失权制度在法律结果上存在一定相似性，也即均剥夺了股东资格，但在制度目的、适用情形、适用程序等多方面存在显著差异。

第一，在制度目的和适用条件上，除名制度立足于公司人合性，失权制度着眼于公司资本信用。除名制度的出现是为了弥补公司在人合性上可能出现的裂缝，及时清除问题股东。因而除名事由较为宽泛，从股东自身原因到股东行为不当，只要严重影响股东之间的合作关系，皆可成为除名事由。而失权制度立足于公司资本的充实与维持，是为防范股东拖欠出资妨碍公司资本筹集、浪费社会资源而设置的快捷补救手段，失权的唯一适用场景即股东未完全履行出资义务。[15]当然，出资作为最重要的股东义务，可以认为对未足额缴付出资的股东宣告失权也实现了除名制度维系公司人合性的效果，但这并非失权制度最主要的制度目标。

第二，在适用程序上，除名的决议机关为股东会，失权的决议机关为董事会。如前文所述，除名制度指向公司人合性，因此对于人合性的修补也需通过公司决议机关作出意思表示，在法律价值上偏重于真实（团体意思真实）和公平（除名结果具有相当性）。但失权制度指向公司资本的充实，意在及时实现对公司及公司债权人的利益保护，在法律价值上偏重于效率。由董事会负责催缴和失权的决策和执行，是由于认缴制的核心在于赋予公司运用资金的自主权和弹性空间。能第一时间掌握公司经营情况，了解公司资金需求的非董事会莫属，将董事会作为决策和执行机关无疑更符合失权制度对效率的追求。[16]

第三，在法律后果上，被除名的股东仍享有一定财产性权利，被宣告失权的股东不再享有任何财产性权利。股东被决议除名后，其股份对应的财产性权益仍受法律保护，也即其对公司享有收购请求权，或转让、拍卖股权后的剩余价值请求权。但股东被宣告失权后，其就已出资份额对公司不再享有任何财产性权利，同时也不因失权而豁免对公司的赔偿责任。

4．我国公司法中原除名规则与新失权规则的制度定位

从上述分析不难看出，《公司法解释三》第17条确立的除名规则在规范意旨上更靠近失权制度，但其中又掺杂了部分除名制度的要素。

首先，在适用条件上，第17条只限于股东未缴纳出资的情况，与德国法上失权制度的单一事由更为接近。不同的是，德国法的失权制度不限于股东完全未履行出资义务，股东部分未履行出资义务也可被宣告失权。相比之下，第17条明显进一步收缩了适用范围。

其次，在适用程序上，第17条规定公司必须先履行催缴程序，该制度设计无疑是对德国法失权制度的借鉴。但催缴后以股东会决议的形式进行除名，又参考了德国法除名制度的规定。

最后，在除名效力上，第17条肯认除名权是形成权，除名效果无需司法确认，仅赋予被除名股东提起决议无效诉讼的司法救济途径。相较于德国法除名制度中除名决议须经除名之诉实质审查始生效力，第17条依据公司意思变动股权关系更接近德国法失权制度的规定。

综上，《公司法解释三》第17条对两种制度的混合使得现有除名规则所侧重的法律价值不明，进而影响到其实施效果。另外值得关注的是，第17条对于被除名股东是否还享有财产性权利保持了沉默。被除名股东因完全未履行出资义务，自然不享有对公司的股权收购请求权。但股权转让后，其是否仍享有补足出资之后的剩余股权价款，第17条未明确表态。一方面可能是立法留白，交由司法裁判在个案中处理，但另一方面也可能表达了立法者的否定态度。[17]理由在于基于权利义务对等原则，被除名股东既未履行任何出资义务，也不应保留任何权利。同时，我国法律传统一向重财产关系、轻人身关系。被除名股东既已丧失股东身份资格，则更应丧失股东财产性权利。

相较而言，新《公司法》增设的失权规则在制度定位上更加明确，同时存在本土化创新。失权规则在规范功能上锁定公司资合性，以便捷、高效的程序在短期内实现公司资本的充实和真实，落实认缴资本的信息传递功能。其在吸收域外法失权制度的基础上做了如下本土化改良：将“股东未足额缴纳出资→完全失权、丧失股东资格”的法律后果改良为“股东未足额缴纳出资→就未缴纳部分丧失股权”，且未赋予公司罚没股东已缴付出资的特殊权利，以免该制度被滥用，不当侵害股东合法权利。可以说，新《公司法》失权规则在追求效率、保护公司及公司债权人利益的同时，也适当兼顾了正当性和公平性。[18]

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公司法｜新《公司法》诉讼实务解读专题一：有破有立，稳定中的重大革新——《公司法》新规全览注释[1] 参见北京市第三中级人民法院(2021)京03民终17739号案。[2] 参见郝磊：《公司股东除名制度适用中的法律问题研究》，载《法学适用》2012年第8期。[3] 参见李建伟：有限责任公司的股东除名制度研究，载《法学评论》2015年第2期。[4] 参见马艳丽：《有限责任公司股东除名规则构造论》，载《河北法学》2016年第11期。[5] 参见《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答本报记者问》，载《人民法院报》2011年2月16日第003版。[6] 参见最高人民法院(2022)最高法民再215号案；最高人民法院(2018)最高法民申3057号案；西藏自治区高级人民法院(2021)藏民申292号案；甘肃省高级人民法院(2018)甘民申814号案等。[7] 参见最高人民法院(2022)最高法民再215号案。

[8] 参见贵州省高级人民法院(2017)黔民终502号案；辽宁省高级人民法院(2017)辽民终1227号案；湖北省高级人民法院(2022)鄂06民终3894号案。

[9] 《公司法解释三》第13条第4款：股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

[10] 列举的情形为：（1）不履行出资义务；（2）违反竞业禁止的规定；（3）执行业务时有不正当行为或者越权干预业务的执行；（4）代表公司时有不正当行为或者越权代表公司；（5）除以上事由外，其他不履行重要义务的行为。参见近藤光男：《最新日本公司法》，梁爽译，北京法律出版社，2016年版。[11] 参见葛伟军：《从股东资格解除到股东失权的嬗变》，载《北京理工大学学报，》2022年9月第5期。[12] 参见曾佳：《股东失权制度功能定位与体系化适用−以《公司法（修订草案）》第46条为中心》，载《北京理工大学学报》，2023年第2期。[13] 参见申长慧：《除名抑或失权:[14] 参见凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”:从概念到规范》，《法律科学( 西北政法大学学报)》2013年第2期。[15] 参见李建红、赵栋：《股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义》。载《政治与法律》2011年第12期。[16] 参见袁碧华：《“认”与“缴”二分视角下公司催缴出资制度研究》，《中国法学》，2019年第2期。[18] 在理论上，股东丧失部分股权在性质上可归入合同部分解除的范畴。也即基于股权的可分性，允许公司对未履行部分行使解除权，而非对整体行使解除权。参见王琦：《有限责任公司股东失权程序的建构径》，《法律适用》2022年第7期。 声明：具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。