一、基本情况

年9月3日至4日，五洋债券证券虚假陈述责任一案在杭州市中级人民法院进行第一次证据交换并开庭。

该案是《证券法》修订以来，中国资本市场第一例“虚假陈述”案，在市场上引起了广泛关注。庭审两天，关注庭审观众人数超过了50万人次。

该案原告包括王放、孔令严、陈正威、叶春芳四位诉讼代表人，涉诉诉请标的额合计8388.9798万元，已经登记参与诉讼的债券持有人共计496位，该案诉讼标的合计金额约为8.1亿元。杭州中院对案件的审理结果将适用于已经登记的上述496名债券持有人。

本案被告有五位：五洋建设(“发行人”)、德邦证券 (“承销商”)、大信会计师事务所（特殊普通合伙）、（特殊普通合伙）。

二、焦点问题

诉讼请求——还本付息的依据是合同还是侵权行为？

违约与侵权的根本区别在于请求权的基础不同，违约的依据在于合同关系，基于合同相对性的基本原则，合同之诉的被告只能发行人，即五洋建设，无法追究中介机构的责任。侵权之诉的基础在于虚假事实的存在及发行人与中介机构之间存在串通的行为与债券持有人之间的损失之间存在因果关系。

通过庭审录像来看，原告通过主张中介机构被行政处罚、存在过错为由要求其与发行人共同对债券持有人、债券投资者的损失承担连带赔偿责任,是典型的侵权之诉的思路。但是在庭审中，原告的代理人并没有围绕侵权责任的构成要件去举证，也未能充分证明发行人与中介机构存在过错，并证明侵权行为与债券持有人的损失之间存在因果关系。

在《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》出台后，大家最为关注的是实体问题就是中介机构责任，尤其是如何结合《公司债券承销业务尽职调查指引》的内容来证明债券承销机构的过错认定，很可惜，原告代理人的诉讼重点没有放在这儿。

2) 债券发行文件规定的仲裁条款应当如何解释

德邦证券代理人主张，涉诉的四百余名债券持有人有三类: 请求发行人兑付债券并拿到仲裁裁决的债券持有人；已经向五洋建设破产管理人申报债权并得到确认的债券持有人以及没有申报的债券持有人。

第一类属于已依据募集说明书向仲裁委提起仲裁要求发行人依据合同还本付息并取得仲裁裁决的债券持有人，德邦证券代理人主张，其已就同一事实件取得生效判裁决, 根据”一事不再理”的民事诉讼基本原则，其无权就同一事实再次起诉五洋建设, 同样，也无权起诉德邦证券等中介机构。法院应当依法驳回这部分债券持有人的起诉。

笔者理解，违约与侵权属于不同的民事法律行为, 请求权基础不同。中介机构本身并非募集说明书(在本案中，投资人申购成功以后即为发行人与持有人之间的合同)的当事人，并不受其中所载明的仲裁条款的约束。根据《仲裁法》的相关规定，当事人之间不存在仲裁条款/协议时，一方提起仲裁的，应当予以驳回。

3) 已经拿到仲裁裁决的债券持有人是否有权参与侵权诉讼？

如果所述，违约之诉与侵权之诉的基础不同，五洋建设的违约行为与五洋建设与中介机构欺诈发行的侵权行为属于不同的民事法律行为，构成不同的法律关系。笔者认为，在债券持有人因发行人欺诈发行造成的损失没有得到弥补前, 债券持有人当然可以选择起诉侵权主体要求其承担侵权损失。

针对第二类已向破产管理人申报债权并且被管理人确认的债券持有人, 德邦证券代理人认为经破产管理人审查并登记造册的债权表经人民法院裁定后具有“既判力”, 符合“一事不再理”的原则。如前所述，合同之诉与侵权之诉具有不同的请求权基础，基于不同的法律关系而提起，已经取得了仲裁裁决的债券持有人依据侵权法律关系起诉五洋建设和中介机构并不违反“一事不再理”的原则。进一步说，就算发行人已进入破产程序, 债券持有人完全有权单独向其他连带赔偿责任人(即,中介机构)主张侵权赔偿责任。

4）债券持有人是否可以向五洋建设破产管理人主张赔偿？

由于五洋建设发布五洋债无法按时兑付本息的公告，引爆了五洋债实质性违约事件，这是让资本市场广泛关注的中国债券市场首例欺诈发行虚假陈述责任纠纷案，将可能成为中国证券民事赔偿制度建立20年间诉请金额最大的案件，也成为中国首起证券诉讼诉讼代表人案，该案还直接催生出五洋建设破产重整案(在浙江省绍兴市上虞区人民法院审理)。债券持有人可以依据《破产法》的相关规定，向法院申报债权，通过破产程序获得受偿。

德邦证券代理人在庭审中提出，本次诉讼在五洋建设进入破产重整程序以后提起，构成对个别债权人的清偿。根据《破产法》的有关规定，企业进入破产程序以后，债务人对个别债务人进行清偿的，除非该清偿行为使得债务人财产受益，破产管理人可以请求人民法院予以撤销。

以上为笔者根据庭审的情况作出的一点分析，供感兴趣的同仁参考。

出台的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》对集体诉讼的情况作出介绍。