2021年7月15日，第三次修订的《中华人民共和国行政处罚法》正式生效实施，这次修订的一大亮点就是完善了不予行政处罚制度，增加规定了三种不予行政处罚的情形，即违法行为轻微不罚、初次违法不罚和无主观过错不罚。具体内容见本法第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。

一

轻微不罚

“轻微不罚”来源于《行政处罚法》第三十三条第一款，同时满足违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果三个构成要件后方可适用。

1.违法行为轻微

什么是“违法行为轻微”，又该如何判断，法律没有规定，一般认为“轻微”是法律法规规章对违法违规行为给社会公共利益或者公民合法利益造成损害的容忍程度。实务中行政执法机关通常综合考虑多项裁量因素，如货值金额（涉案金额）大小、是否初次违法、有无违法所得或者违法所得多少、违法行为持续时间长短、主观过错大小、及时中止违法行为、案涉产品或者服务合格或者符合标准、是否仅违反程序性规定等。

2.及时改正

“及时改正”需要从及时改正的时间和及时改正的程度两个维度把握。执法实践中“及时改正”会有两种结果，一种是完全改正违法行为，另一种则是未完全改正违法行为。我们认为应当将“不予行政处罚”情形限定在前一种，更能起到轻微不罚的鼓励作用。

3.没有危害后果

造成危害后果。

二

初次违法不罚

“初次违法不罚”又叫首违不罚。首违不罚是指对初次发现的市场主体违反市场监管法律法规且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。上海、浙江、安徽、广东等省份都陆续出台了首违不罚清单，这些清单都集中在生态环境领域，而2023年9月6日陕西省市场监督管理局印发的《“首违不罚”清单（2023年）》使用范围更广，涵盖食品、产品质量、特种设备、广告等领域。此外，2023年7月14日中共中央、国务院发布的《关于促进民营经济发展壮大的意见》从国家层面进一步强调了对初次违法且危害后果轻微并及时改正的依法不予行政处罚。

1.初次违法

在“初次违法”这一要件中，最大的争议是行政违法行为发生在不同领域是否也算初次。

一种观点认为：“初次”是指在一定期限内同一领域或者同一领域中同一种类违法行为范围内，当事人第一次有该违法行为。持相同观点的有陕西省市场监督管理局印发的《“首违不罚”清单（2023年）》“初次违法是指当事人三年内在食品、产品质量、特种设备、广告等各自领域内，第一次发生违法行为。三年内是指上一个违法行为立案之日至下一个违法行为发生之日未超过三个自然年的时间”。

另一种观点认为：“初次”是指当事人在一定时间范围内，在中华人民共和国境内，第一次违反市场监管法律法规和规章的行为。

第一种观点将“初次”限定在同一领域，而第二种观点并不限定领域，重在强调存在违法法律法规规章的行为。因此各地在制定《首违不罚清单》时，一定要明确“初次”是否限定在同一领域，并且规定具体的时间标准。

2.危害后果轻微

认定危害后果轻微，可以结合是否对市场秩序的扰乱程度轻微，对消费者欺骗误导作用小，危害范围小，货值金额（涉案金额）少，违法所得少，危害后果易于消除或者减轻，主动消除或者减轻违法行为危害后果，或主动与被侵害对象达成和解等因素综合判断。

上述货值金额（涉案金额）小是指一般不超过3000元；违法所得少是指一般不超过300元；违法行为持续时间短是指一般不超过30日；主观过错小是指立案前积极采取召回、补偿等方式消除或减轻危害后果。但是不同的地方会也会根据当地社会经济发展水平确定不同的数额、时间标准。

三

主观无错不罚

“主观无错不罚”是《行政处罚法》修订时新增的内容，主要是考虑到《产品质量法》、《治安管理处罚法》等不少法律均要求当事人故意违法才能给予行政处罚，因此，应当将主观上没有过错作为免于处罚的情形。

关于“当事人有证据足以证明没有主观过错”，一般情况下，行政案件的证明责任是由行政机关承担的，但是在“主观过错”方面，新修订的《行政处罚法》实行举证责任倒置，即要求行为人对于行政违法行为的发生是否具有主观过错承担证明责任，而且还明确了证明标准，即“足以证明”。如果当事人无法提出没有主观过错的证据，或者提出的证据不足以证明没有主观过错，其没有主观过错的主张就不能成立，仍然要承担相应的行政责任。

虽然2021年《行政处罚法》就规定了不予行政处罚的三种情形，但是由于缺乏相应的实施细则和标准，这一规定并没有得到很好的贯彻与实施，未发挥其应有的作用。随着不断的实践探索，政府部门应尽快出台相应的法律法规规章来规范落地。

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