一、股东代表诉讼

股东代表诉讼是指当公司利益受到侵害，而公司不能和怠于起诉时，股东为了公司的利益，以自己的名义代表公司提起的诉讼。也称为股东派生诉讼。

股东代表诉讼所针对的是违反信赖义务和忠实义务、有损公司利益的公司董事、监事、高级管理人员。

公司代表诉讼的前提是股东取得对公司的代表权，是基于对公司的共益权而取得的。

二、股东起诉资格的相关争议

1、取得股权的时间不影响股东的起诉资格

行为发生时原告尚未成为公司股东但是行为的影响持续到原告成为股东之后的，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，法院不予支持。

2、可以增加原告

在一审法庭辩论结束前，符合公司法第151条第1款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

3、洁手规则

原告股东必须与案涉不法行为没有牵连，才有资格提起股东代表诉讼。

4、母公司的股东可以通过股东代表诉讼主张子公司的权利

例如甲、乙都为母公司的股东，并且一起投资全资设立了子公司，由于甲不配合，子公司运营的项目有所亏损，此时乙可以通过股东代表诉讼主张子公司的权利。

5、隐名股东的起诉资格

隐名股东代表公司提起诉讼前应当先变更为显名股东，股东对内不隐名且实际拥有股东权利的，可以直接申请变更为显名股东。

6、注意事项

要警惕股东权被架空，实务中股东之间在设立了公司的基础上又联合几个股东另设新公司，转移原公司资产并让渡原公司项目的事情时有发生，此时原公司股东的权利面临被架空的风险，股东拥有起诉资格的前提是拥有股东权，如果发现股东权被架空，可以通过行使股东知情权查公司账目，搜集证据等方式维权。

7、股东在诉讼过程中失去股东资格或者被公司除名的，原告不适格

三、股东代表诉讼的前置程序

（一）概念

由于股东不等于公司的管理层，不参与公司的经营管理，所以一般情况下股东代表公司起诉损害公司利益的人员时要经历前置程序。

前置程序是指董事高级管理人员或者外部人员给公司造成损失时，股东首先需要书面申请监事会或者监事以公司名义向法院提起诉讼，如果是监事给公司造成损失，股东也要先书面申请董事会或执行董事以公司的名义向法院提起诉讼，只有公司拒绝或者怠于行使诉权追究损害公司合法权益人的损害赔偿责任时，股东此时才可以自己代表公司进行诉讼。

（二）作用

1、充分利用公司内部监督机制，维护公司独立人格、尊重公司自主意志。

2、防止股东滥用诉权，节约诉讼成本。

3、维护公司治理结构正常运作。

（三）前置程序的豁免条件

1、紧急情况，股东不立即提起诉讼将导致公司利益受到损害时，前置程序可以豁免，情形如下：

（1）不立即诉讼，将导致诉讼时效经过。

（2）侵权人转移公司财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时。

（3）已存在股权纠纷，公司陷入僵局，公司因股权纠纷引发多案诉讼，此时股东若不立即提起诉讼，将会使公司利益持续遭受损害的情形。

2、不存在公司有关机关提起诉讼的可能性时——公司治理失灵

（1）公司机关不存在或者因公司陷入僵局当中，相当的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求的情形。

（2）董事和监事会受到同一名股东或者实际控制人控制。

（3）应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告。

（4）董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。

（5）虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性。

（6）是否存在豁免前置程序的情形，应当由原告股东负举证责任。

四、股东代表诉讼的反诉

（一）概念

股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

（二）前提条件

1、反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。例如，甲、乙都是某公司的股东，甲认为乙有损害公司利益的行为于是按规定提起股东代表诉讼，乙可以以恶意起诉侵权为由对股东甲提起反诉，但是不能对公司提起反诉。

2、反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系。

3、诉讼请求之间具有因果关系。

4、本诉与反诉的诉讼请求建立在相同事实基础上。

（三）股东代表诉讼的调解

公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

五、萍论

1、当公司有侵害公司利益或者股东利益的行为时，公司股东可以代表公司提起诉讼，前提是要经过前置程序，即股东首先需要书面申请监事会或者监事以公司名义向法院提起诉讼，只有公司拒绝或者怠于行使诉权追究损害公司合法权益人的损害赔偿责任时，股东此时才可以自己代表公司进行诉讼。

2、提起股东代表诉讼的股东需要符合起诉资格，取得股权的时间不影响股东的起诉资格；原告股东必须与案涉不法行为没有牵连，才有资格提起股东代表诉讼；母公司的股东可以通过股东代表诉讼主张子公司的权利；隐名股东代表公司提起诉讼前应当先变更为显名股东；股东在诉讼过程中失去股东资格或者被公司除名的，原告不适格。

3、紧急情况下，股东可以略过前置程序直接提起诉讼，如股东不立即提起诉讼将导致公司利益受到损害，或者是公司机关不存在或者因公司陷入僵局当中，相当的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求时，可以豁免前置程序。

4、对于股东利用股东代表诉讼恶意侵害公司利益的情形，可以提起反诉，反诉需要满足以下几个前提条件：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围、反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系和本诉与反诉的诉讼请求建立在相同事实基础上。

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