《中国法治政府发展报告（2022）》

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《行政处罚法》基本原则在地方性法规中的适用

林华

（中国政法大学习近平法治思想研究院副院长）

高林皓

（中国政法大学互联网与法律规制研究中心研究助理）

[摘 要]

《行政处罚法》修改之后，地方性法规的行政处罚设定权限得到扩充，但是如何同《行政处罚法》基本原则保持一致已然是实际设定过程中的重要课题。基于对法规范的文义阐释，地方性法规创设、规定、补充设定行政处罚必须符合处罚法定原则，必须做到过罚相当、公开透明，必须严格按照《行政处罚法》第33条第1款、第2款的要件设定不予处罚或者处罚替代措施，必须充分保障相对人的程序性权利。实践中，部分地方性法规规定了自愿参加社会服务折抵行政处罚，虽然具有一定的创新性，且同《行政处罚法》基本原则保持一致，但必须符合《行政处罚法》第33条规定的要件构成。

[关键词]

地方性法规；地方立法权；行政处罚设定

依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，处罚法定、处罚公正和公开、处罚与教育相结合以及权利保障这四项原则构成了我国《行政处罚法》基本原则体系。如何贯彻《行政处罚法》的基本原则是地方立法者在地方性法规设定行政处罚过程中必须考量的重要问题，比如地方性法规规定自愿参加社会服务可以折抵行政处罚、以批评教育替代行政处罚等，虽然此类规定体现了处罚与教育相结合原则，但同其他基本原则之间存在张力。有鉴于此，本报告以《行政处罚法》基本原则的规范阐释为出发点，讨论地方性法规在设定行政处罚时如何适用《行政处罚法》的基本原则，并且对自愿参加社会服务折抵行政处罚的合法性等具体问题作出回应。

一、处罚法定原则的适用

处罚法定原则是依法行政原则在行政处罚领域的集中体现，所谓“法无明文规定不违法、法无明文规定不处罚”。依据处罚法定原则，地方性法规设定行政处罚必须严格遵循上位法的精神、原则、规范，不与之发生抵触。

（一）处罚法定原则的规范阐释

《行政处罚法》第4条规定了处罚法定原则，依据该原则，行政相对人若违反行政法上的义务，行政机关以法律、法规、规章所设定的处罚为限。有学者认为，行政处罚法定原则的内涵包括：一是行政处罚的设定必须遵循法定原则，设定的主体必须是法定主体，立法规范必须统一；二是行政处罚的实施主体法定，处罚的内容必须法定，法无明文规定不受罚，法外无罚，处罚不得溯及既往；三是处罚的程序法定，实施行政处罚必须严格遵循程序法。也有学者认为，行政处罚法定原则的内涵包括处罚要件法定、处罚具有明确性、类推适用的禁止、处罚法律不溯及既往等原则。

从依法行政原则的结构来看，其构成主要有二：一是法律优位原则，二是法律保留原则。行政处罚法定原则的阐释亦可基于此展开。处罚法定原则中的法律优位指向行政处罚设定、实施不得与法律冲突，上一级法律规范所设定的行政处罚效力高于下一级法律规范所设定的行政处罚。而法律保留则指向行政处罚的设定、实施必须有法律依据，未有法律依据，则不得设定或者实施行政处罚。此外，根据法律保留原则的层级化构造，行政处罚虽然对相对人的权益具有较大的影响，但是尚未达到“剥夺生命或者限制人身自由”的绝对保留程度，属于相对保留程度，可以有条件地以其他规范予以明确。

有鉴于此，从处罚法定原则的理论框架来看，其主要内容有以下几点。第一，法律、法规和规章规定违法行为及行政处罚，层级更低的其他规范性文件不得设定行政处罚。同时，法律、法规和规章的处罚设定权限不一，行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚，地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚，规章只能设定警告和一定数额罚款。另外，法规、规章必须在上位法给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第二，行政处罚适用规则主要由《行政处罚法》集中规定。《行政处罚法》对责令改正、一事不二罚、不予处罚、从轻减轻处罚、追责期限、行刑衔接等行政处罚适用规则作了统一规定。第三，行政处罚主体类型由《行政处罚法》规定，但具体行政处罚主体可以由法律、法规和规章来规定。第四，行政处罚程序适用《行政处罚法》的规定。

2021年《行政处罚法》修改后，处罚法定原则取得了新的理论进展。一是引入补充设定规范。《行政处罚法》第11条第2款、第12条第2款规定，法律（行政法规）对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规（地方性法规）为实施法律，可以补充设定行政处罚。据此，在有上位法的情况下，行政法规、地方性法规行政处罚规定中的违法行为，只能由上位法规定，对于违法行为的构成要件，作为下位法的行政法规、地方性法规无权规定。在上位法规定违法行为但未规定行政处罚的情况下，行政法规、地方性法规可以补充设定行政处罚，即行政法规、地方性法规可以补充规定违法行为对应的行政处罚内容。二是明确书面说明和评估清理制度。一方面对于法规补充设定行政处罚的，需要事先向制定机关作出说明，事后备案时作出说明；另一方面增加规定了评估清理制度，国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止的建议。三是增加行政处罚适用规则，如《行政处罚法》第28条明确违法所得的计算标准，第29条的一事不再罚款中明确“就高”原则等。

（二）处罚法定原则的适用效果

依据《行政处罚法》，“设定”有两层含义：一是从无到有的法律规范创设权，如地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；二是上位法的具体规定，如省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。此外，此次《行政处罚法》修改后，地方性法规还可以“补充设定”行政处罚。处罚法定原则在地方性法规中的体现即指向地方性法规在处罚创设、处罚规定、补充设定方面需要遵循法律、行政法规的规定，不得与之相抵触。

1.地方性法规的处罚创设需符合法定原则

《行政处罚法》第9条规定了5类行政处罚。依据《行政处罚法》第12条之规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚，这意味着地方性法规所设定的行政处罚种类受《行政处罚法》第9条的限制。

2.地方性法规的处罚规定需符合法定原则

依据《行政处罚法》第12条第2款之规定，地方性法规规定行政处罚是对法律、行政法规已经规定的行政处罚进行细化，结合本地区的实际情况，对违法行为进行分层，细化处罚种类等。

实践中经常遇到的问题是，区分行政处罚的“创设”与“规定”往往并不容易。例如《中华人民共和国反食品浪费法》（以下简称《反食品浪费法》）第28条第2、3款规定了餐饮服务经营者诱导、误导超量点餐的行政处罚。对此，《北京市反食品浪费规定》第25条第2款对其进行了细化规定。比照上下位法的规定可知，法律中规定的违法情形是“诱导、误导”消费者“明显浪费”和生产经营过程中“严重浪费”，餐饮服务经营者的违法情形仅包括“诱导、误导”。那么，“迫使”究竟是《北京市反食品浪费规定》新创设的情形还是其对《反食品浪费法》规定的“诱导、误导”进行细化的情形？如果“迫使”属于《北京市反食品浪费规定》新创设的情形，按照目前行政处罚法上主流的“领域说”标准，上位法已经对该领域的应予处罚行为进行了“先占”，下位法不得再进行补充创设，则《北京市反食品浪费规定》第25条第2款存在与上位法相抵触的嫌疑；但是反过来看，如果“迫使”属于《北京市反食品浪费规定》对上位法规定的“诱导、误导”进行细化的情形，那么其属于地方性法规的处罚规定权的范畴，不构成与上位法相抵触的情形。根据相关立法说明，“迫使”主要指向餐饮服务经营者设定最低消费致使消费者超量点餐造成浪费的情形，从某种意义上看，只不过是对“诱导、误导”程度上的加深，实质上并未超出上位法规定的应予行政处罚行为的范围，故而《北京市反食品浪费规定》在“诱导、误导”基础上新增的“迫使”行为仍然属于上位法规定的应予行政处罚行为的范围。

3.地方性法规的处罚补充设定需符合法定原则

《行政处罚法》修改后，地方性法规可以在上位法未对违法行为设定行政处罚的情况下，补充设定行政处罚。换言之，地方性法规对于突破上位法另行规定行政处罚的种类、幅度固然会无效，但是在上位法有明确规定的情况下，地方性法规增加新的违法行为是否合法？在上位法只规定禁止事项并未规定违法结果的情况下，地方性法规进行行政处罚是否合法？

对于前一种情况，虽然行政处罚种类以及处罚幅度仍在上位法的要求内，但地方将上位法未规定的违法行为在地方性法规中加以规定，属于《行政处罚法》第12条第1款规定的“创设”范畴，不属于“补充设定”情形。故而其合法性判断需要依据地方立法的权限而定，若越权设定违法情形，则构成违法。

对于后一种情况，在上位法规定了禁止性规定但没有规定违法后果的情况下，地方性法规规定相应的法律后果已经超越了“规定”的范畴，实际是在行使地方性法规的补充设定权，根据新修订的《行政处罚法》，其并不构成违法。从补充设定的应用来看，若上位法已规定了某一行为属于违反行政管理秩序的“违法行为”，补充设定只是对应给予什么样的行政处罚作出规定，是对上位法已有规定的进一步“细化”。然而相比创设和规定，补充设定虽未创设违法行为，却创设了该违法行为的行政处罚，实际上介于创设与规定之间，属于“准创设”。基于处罚法定原则的要求，地方性法规的补充设定不涉及违法行为的认定，而是创设违法行为所对应的处罚种类、处罚幅度等。简言之，地方性法规补充设定行政处罚规范旨在“实施”法律、行政法规，其直接针对法律、行政法规确定的违法行为设定行政处罚，具有一定的依附性、补充性、非常态性。

二、处罚公正和公开原则的适用

处罚公正与公开原则要求过罚相当，并且公开透明，这就要求地方性法规设定行政处罚必须公开条文规范及相关文件，设定的行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，同一违法情形同一处罚，不同违法情形不同处罚。

（一）处罚公正和公开原则的规范阐释

《行政处罚法》第5条规定了行政处罚公开、公正原则。处罚公正原则，又称过罚相当原则，该原则与刑法上的罪刑相当原则具有同构性。依据公正原则的要求，在行政处罚过程中，有权机关应充分考虑法定的相关因素，比如相对人是否存在主观故意等，而不应该考虑法定之外的非相关因素，比如相对人的社会地位、人情关系等。具体而言，处罚公正对于设定行政处罚的要求包括“罚种适当”“罚度适当”，前者要求行政处罚在设定时应当从法定处罚种类中选择最适合于违法行为人违法情节和实际履行能力的种类，后者要求在确定行政处罚种类之后，还应当选择与违法行为人违法程度相当的处罚幅度。《行政处罚法》修改之后，处罚公正原则得到了进一步细化，“过”“罚”“相当”的实现机制得到进一步完善：一是“过”的判断标准，新《行政处罚法》将主观过错和违法行为造成的客观后果一并作为判断标准；二是“罚”的裁量得到充实，借由行政处罚裁量基准制度，具体化行政处罚的判断选择标准；三是增加“相当”的具体情形，比如增加首违不罚制度、扩大从轻减轻处罚范围等。

处罚公开原则要求行政处罚的依据要向社会公开，过程和结果要向行政相对人和行政相关人公开。根据公开原则，行政处罚的依据必须是公开的，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚依据。根据公开原则，行政处罚过程应对相对人公开，使行政相对人能够通过了解有关情况和行使陈述、质证、申辩、听证等程序性权利，参与行政处罚过程，并对行政处罚进行监督。根据公开原则，具有一定社会影响的行政处罚结果应当公开，处罚结果公开是实现行政处罚制裁性的保证。比如警告，如果不公开，将不能产生影响违法者声誉的作用。

（二）处罚公正和公开原则的适用效果

结合处罚公正和公开原则的要求，地方性法规设定行政处罚必须做到过罚相当、对外公开。对外公开，意味着作为处罚依据的地方性法规必须公开，包括但不限于地方性法规的具体条文规范，还包括与之相关的行政委托、授权决定。关键在于地方性法规设定处罚如何做到“过罚相当”。

1.对“过”的设定

在不与上位法的精神、原则和具体规定抵触，而且属于地方事务范畴的情况下，地方性法规有权对违法行为进行设定，不得缩小上位法规定的违法行为范围或主体，也不能违背上位法精神、原则、规范和公共利益福祉，扩大上位法对违法行为的认定范围。比如《中华人民共和国文物保护法》第26条第1款对不可移动文物的安全作出了规定。由此，不可移动文物的使用者负有保护建筑物及其附属文物的安全这一义务，但是关于违反义务的具体形态却未作规定，地方性法规可以结合该条之规定，有针对性地、合理地将违法行为具象化。比如《北京市实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》第14条第1款对其进行了细化规定。依据该款的规定，不可移动文物的使用者安装自动报警、灭火、避雷等设施对文物建筑造成破坏即构成违法行为，应予处罚，此即属于地方性法规对“过”的合理具象化。

2.对“罚”的设定

地方性法规设定行政处罚落实过罚相当原则，除却对“过”的设定应当合乎公平正义，更为关键的是，对“罚”的设定应当与“过”相当，不得任意扩大或者减少，确保相同情况相同对待，不同情况结合行为的事实、性质、情节以及社会危害程度综合确定处罚。在行政处罚设定的场景中，比例原则可以作为分析如何罚的工具和标尺，依据妥当性原则、最小侵害原则和均衡性原则，在综合考虑该行为的社会危害性和人身危险性的基础上考虑适用何种处罚种类和幅度对违法的行政相对人施以惩戒；该处罚种类和幅度是不是可选择的手段中对行政相对人影响最小的；选定的处罚种类和幅度所耗费的行政成本与所维护的社会秩序是否均衡。具体而言，对“罚”的设定包括对处罚种类的设定和对处罚幅度的设定。

对于处罚种类的设定，在上位法没有规定处罚的情形中，地方性法规可以结合本地实际，补充设定行政处罚的种类和幅度；在上位法已经规定处罚种类的情形中，地方性法规一方面应当符合《行政处罚法》对行政处罚种类的限制，不得创设新的行政处罚种类，另一方面也不能不合理地增设或者减少违法行为所对应的处罚种类。比如《电力设施保护条例》第26条对危及电力设施安全的作业行为进行了规定。《云南省电力设施保护条例》第46条对其作出了细化规定。对比两个条文对未经批准在电力设施周围爆破这一违法行为的处罚规定，不难发现《云南省电力设施保护条例》增设罚款这一处罚种类，不仅扩大了其立法权限，而且还加重了相对人的责任。

对于处罚幅度的设定，若上位法未作规定，地方性法规可以依法依据本地实际创设处罚幅度，以达到更好的社会治理效果和更好地实现立法目的；若上位法对于处罚幅度已作规定，地方性法规可以结合立法目的和本地实际情况，在处罚幅度内进行合理的细化。比如《中华人民共和国矿山安全法》（以下简称《矿山安全法》）第43条对安全设施验收不合格擅自投入生产的行政处罚作出了规定。《北京市实施〈中华人民共和国矿山安全法〉办法》第11条第3款作出了细化规定。此地方性法规条文即是对《矿山安全法》第43条所规定的罚款处罚进行补充设定，而且设定了处罚幅度的上限，避免无限制地扩大相对人的责任，符合处罚公正原则的要求。

三、处罚与教育相结合原则的适用

地方性法规设定责令改正措施，规定不予处罚情形，是处罚与教育相结合原则的具体体现，有利于立法目的的实现。实践中，有的地方性法规规定对某些违法行为以批评教育替代行政处罚，虽然体现了处罚与教育相结合原则，但是有必要结合《行政处罚法》第33条进一步检视，不可一概而论。

（一）处罚与教育相结合原则的规范阐释

行政处罚作为一种法律制裁，其功能取向主要有两方面：一是惩戒，是指根据违法行为事实及其对社会的危害性，对违法行为作出否定性的评价，并且对违法行为人课以不利益，进而恢复被破坏的行政管理秩序；二是教育，是指借由处罚这一制裁性措施，给予违法行为人警示和训诫，使其能够自我反省，提升其守法自觉性，并且借由个案教育其他行政相对人自觉遵守行政法规范，维护行政管理秩序。比如警告作为最轻微的行政处罚，其不仅含有对违法行为人的声誉带来不利影响的惩戒成分，同时具有教育性质，能够唤起相对人的荣誉感和道德感。

《行政处罚法》第6条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”该条明确处罚与教育结合原则系行政处罚的基本原则，在行政处罚设定过程中，有权机关不能只重视惩戒而忽视教育，导致受处罚人存在心理抵触，同时有违法处罚或者不当处罚的风险，也不能只重视教育轻视惩戒，减弱行政执法的力度，不利于维护社会秩序稳定和社会公共利益。

（二）处罚与教育相结合原则的适用效果

处罚与教育相结合原则的内容包括规定责令改正违法行为、不予处罚并教育违法行为人等。地方立法实践中，如何适用《行政处罚法》中的处罚与教育相结合原则是地方性法规设定行政处罚的一大难点：一方面，设定柔性执法方式替代刚性处罚措施，能够凸显执法力度与温度；另一方面，若地方立法规定不符合《行政处罚法》第33条规定的处罚替代手段，则有违处罚法定原则，不利于法秩序的统一。为此，地方立法在规定不予处罚情形或者规定以非处罚措施替代处罚时，必须严格按照《行政处罚法》第33条第1款、第2款的要件进行设定。

1.“责令改正”的设定

《行政处罚法》第28条第1款规定了责令改正违法行为。从责令改正的行为性质来看，以“适用的时间”为标准，其可以划分成处罚决定作出前的责令改正和处罚决定作出后的责令改正。对于后者，可以认为其是行政处罚决定所固有的法律效果。在《行政处罚法》实施前，我国行政机关一度形成了“为罚而罚”的不良观念，为纠正这种不良倾向，《行政处罚法》自实施以来，特地强调对违法行为人除却处罚外，还需要责令改正。对于前者，其可以分为不予行政处罚时的责令改正、作为处罚前置条件的责令改正和作为处罚加重条件的责令改正，其中第一种属于劝诫指导，第二种、第三种属于行政命令，对第一种责令改正的违反并没有实际的负面效果，而对于第二种、第三种责令改正的违反可能引起行政处罚或者行政强制，本质上是违法行为。

对于处罚决定作出后的责令改正和不予行政处罚时的责令改正，地方性法规可以结合本地实际需要进行设定；对于作为处罚前置条件的责令改正和处罚加重条件的责令改正，地方性法规在设定过程中，还需符合处罚法定原则的要求，即不得违反上位法精神、原则和规定，增加或者减少违法行为的认定条件。此外，适用处罚与教育相结合原则，不能与处罚公正原则相抵触，即不得无条件地“以罚代教”或者“以教代罚”。

2.以批评教育替代行政处罚

在可以不予处罚的情形下，对当事人进行批评教育亦是处罚与教育相结合原则的体现之一。其内容主要包括：首次违法可以不予处罚，条件为初次违法且危害后果为轻微；当事人有证据足以证明没有主观过错，不予行政处罚；从旧兼从轻原则的适用。对于地方性法规的行政处罚设定而言，第三项内容并无专门重申的必要，第一项、第二项内容则属于规定的重点内容，相当于“名义上的不予处罚，实质上的免予处罚”。

地方性法规能否直接规定对某项违法行为进行批评教育，而不采取行政处罚？如前所述，“以教代罚”不能是无条件的，否则便与处罚公正原则等其他基本原则相抵触。从《行政处罚法》第33条的规定来看，不予处罚的情形主要有三种：一是违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的情形；二是初次违法且危害后果轻微并及时改正的情形；三是当事人有证据足以证明没有主观过错的情形。在符合《行政处罚法》第33条规定的前提下，地方性法规可以规定对某项违法行为进行批评教育，而不仅仅是采取行政处罚，这也符合《行政处罚法》第33条第3款的规定。

实践中，已有部分地方性法规作出类似规定，在设定处罚时采取了批评教育与行政处罚并举的模式。比如《北京市未成年人保护条例》第69条规定了批评教育与行政处罚并举的模式。《浙江省公路条例》第53条第1款第1项规定货运车辆在一定比例内超重可以以批评教育替代处罚。

具体而言，依据是否具备责任阻却事由，即违法行为是否应课以行政处罚责任，可以将第一、第二种情形同第三种情形区别开来。据此，地方性法规虽然可以规定以批评教育代替行政处罚，但是有必要根据不同的违法行为类型予以区别规定。对于不具备责任阻却事由的违法行为，地方性法规应依据《行政处罚法》第33条第1款，明确“违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”“初次违法”“危害后果轻微”在法规中的内涵，同时不得与处罚法定原则、处罚公正原则等基本原则相抵触。对于具备责任阻却事由的违法行为，如当事人不具备主观过错的情形，地方性法规可以作出细化规定，比如机动车误停等，此时不宜课以较重的处罚类管制措施，而是可以补充非处罚类的批评教育以纠正违法行为。需要注意的是，《行政处罚法》第33条第2款还规定了法律、行政法规可以规定主观过错以外的责任阻却情形，地方性法规在具体领域中所作的规定必须符合上位法所设定的情形。

四、权利保障原则的适用

权利保障原则要求地方立法者在设定行政处罚时，必须保障行为人的合法权益，尤其是程序性权利，而这仰赖于处罚程序的不断完善。据此，在地方性法规中对行政处罚程序进行有针对性的完善，是权利保障原则的重要体现。

（一）权利保障原则的规范阐释

《行政处罚法》第7条第1款规定了权利保障原则。该条规定了行政处罚须符合权利保障原则的要求，必须尊重和保障相对人的实体性权利和程序性权利，而相对人实质性权利的保障仰赖于有效规范和控制行政处罚的设定和实施，这就需要程序予以制约。

具体而言，权利保障原则明确相对人对行政机关所作的行政处罚享有陈述、申辩的权利，即提出事实、理由和证据并且对于行政机关提出的事实、理由和证据可以质疑、质问和辩解，而且行政机关不得因此加重处罚。此外，若相对人不服行政处罚，还可以依法申请复议或者提起诉讼，这是保障相对人合法权益的基本前提。此外，知情权、申请回避权、听证权等程序性权利亦是《行政处罚法》规定的重要内容。

（二）权利保障原则的适用效果

依据《中华人民共和国立法法》第8条和第9条的规定，关于司法制度、诉讼制度的相关事项仅由法律规定，结合权利保障原则的内涵，地方性法规设定行政处罚适用权利保障原则限于调查、听证、回避等制度的细化规定。

以告知程序为例，《行政处罚法》第41条第3款规定了告知程序。但是对于告知相对人的具体方式，《行政处罚法》未作详细规定，行政相对人的合法权益仍需要相关规范进一步保障。比如在非现场执法的现实场域中，若不能及时有效地告知相对人，则不利于保障其合法权利。实践中，已有部分地方性法规对非现场执法告知程序的规范更为细致，更能保障相对人的合法权益，比如《上海市浦东新区城市管理领域非现场执法规定》。由此地方性法规可以结合地方实际，在符合前述三项基本原则的前提下，对《行政处罚法》中的有关程序规定进行有针对性的完善。

五、自愿参加社会服务与《行政处罚法》基本原则的关系

实践中，部分地方性法规规定了违法行为人自愿参加社会服务可以折抵行政处罚。自愿参加社会服务是违法行为人在事后采取的补救措施，具有非强制性等特征。地方性法规规定自愿参加社会服务折抵行政处罚符合《行政处罚法》的基本原则，但地方性法规直接规定自愿参加社会服务折抵处罚需注意与《行政处罚法》第33条的规定相衔接。

（一）自愿参加社会服务的性质认定

自愿参加社会服务，是由相对人自愿申请，在指定岗位上提供服务，进而产生折抵行政处罚的法律效果。比如《北京市生活垃圾管理条例》第68条第3款规定了自愿参加社区服务活动的不予处罚，《北京市文明行为促进条例》第61条第2款也作出了类似的规定。

从自愿参加社会服务的内容构成来看，其具有以下特征：一是以违法行为发生为前提，即行为人违反行政管理秩序，且该行为具有可责性，应予行政处罚；二是具有非强制性，即由违法行为人自愿申请，自愿向社会提供服务；三是具有协作性，由行政机关主动提供途径参加社会服务，违法行为人主动申请参加；四是具有折抵效果，即违法行为人通过提供社会服务可以减轻、从轻或者不予行政处罚。需要注意的是，自愿参加社会服务折抵的行政处罚通常以罚款以下的处罚种类为主，比如《北京市生活垃圾管理条例》规定所折抵的行政处罚是书面警告和五十元以上二百元以下的罚款。据此，自愿参加社会服务可以理解为违法行为人在事后采取的一种补救措施，其意义在于通过违法行为人提供的社会服务，抵消既有违法行为对行政秩序的损害效果，旨在恢复原有的行政秩序。

需要与之作出区别的是“社会服务令”，即强制性要求违法行为人提供社会服务。比如公安部2002年最初提交的《治安管理处罚法（草案）》第10条规定了强制性的社会服务。由于该规定在当时过于“超前”，一审之后便被删除。比较自愿参加社会服务和“社会服务令”，前者明显不具有强制性，并未对行为人课以强制性义务，不涉及对行为人人身自由的限制。后者具有强制性，地方性法规若设置带有强制性色彩的“参加社会服务”，则不仅涉及过罚不相当问题，还可能涉及越权创设限制人身自由的行政处罚种类，违反处罚法定原则。

（二）自愿参加社会服务与《行政处罚法》基本原则相一致

自愿参加社会服务具有非强制性等特征，需要进一步审视的是在地方性法规中设置自愿参加社会服务，是否同《行政处罚法》基本原则保持一致。

第一，自愿参加社会服务符合处罚法定原则。如前所述，地方性法规设定处罚必须符合上位法的规定，不得越权创设折抵行政处罚的情形。《行政处罚法》第32条、第33条第1款规定了从轻或减轻、不予行政处罚的情形。据此，地方性法规规定自愿参加社会服务可以从轻、减轻行政处罚，符合《行政处罚法》第32条的规定，符合处罚法定原则。需要进一步讨论的是，地方性法规规定自愿参加社会服务是否符合《行政处罚法》第33条的规定，此点将在下文展开。

第二，自愿参加社会服务符合处罚公正和公开原则。依据处罚公正和公开原则的要求，地方性法规设定行政处罚必须“过罚相当”，而且对外公开。自愿参加社会服务是以确定违法行为成立为前提的，因为存在特别的情节，所以在量罚上对违法行为人从轻、减轻或者不予处罚，符合处罚公正原则中的“过”与“罚”相当。且自愿参加社会服务折抵行政处罚是在地方性法规条文中明确规定的，任何人均能够知悉其能够折抵行政处罚，因此也符合处罚公开原则的要求。

第三，自愿参加社会服务符合处罚与教育相结合原则。处罚与教育相结合原则要求行政处罚在设定过程中必须注重惩戒与教育，不得偏废，地方性法规规定自愿参加社会服务折抵行政处罚，实际上是通过披露从轻、减轻、不予行政处罚的折抵路径，充分提醒违法行为人，进而达成公共利益目的，比如弘扬社会主义核心价值观，提升市民素质，或者优化行政执法，解决执法适度性问题，因此地方立法规定自愿参加社会服务折抵处罚也符合处罚与教育相结合原则。

第四，自愿参加社会服务符合权利保障原则。权利保障原则在地方性法规设定行政处罚中的适用主要体现为对处罚程序的细化规定，以保障相对人的合法权益。地方性法规规定自愿参加社会服务折抵行政处罚，进一步明确从轻、减轻、不予处罚的具体情形，实质上有助于维护相对人的合法权益，故而也符合权益保障原则的要求。

（三）参加服务不予处罚需符合《行政处罚法》第33条

地方性法规设定违法行为人自愿参加社会服务可以从轻、减轻处罚符合《行政处罚法》第32条的规定内容。需要进一步讨论的是，当事人自愿参加社会服务能否不予行政处罚。

地方性法规可以在符合《行政处罚法》第33条的前提下，设定不予处罚的情形，即地方性法规有权将附条件不予处罚作为行政处罚的一个内容或除外内容，如自愿参加社会服务不予处罚。《行政处罚法》第33条第1款规定的两种不予处罚情形，其构成要件分别为：一是①违法行为轻微②及时改正③没有造成危害后果，二是①初次违法②及时改正③危害后果轻微。只有同时满足任意情形的三个要件，才能对违法行为不予处罚。

第一种不予处罚的要件认定包括三个方面：“违法行为轻微”涉及金额、数量等方面的因素，比如金额较少、数量较少等，在《行政处罚法》修改前，还涉及主观恶意的认定；“及时改正”则要求在实施违法行为后，未造成危害结果前，行为人将被破坏的秩序比如不文明行为构成违法行为，可以申请自愿参加社会服务，可能不予处罚，但是该不文明行为是否系“轻微违法行为”，则有待具体条文予以规范。

第二种不予处罚的要件认定包括三个方面：一是“初次违法”，一般而言需要结合具体领域和地方实际予以区分，存在“周期首违不罚”和“无限期追溯首违不罚”；二是“及时改正”，其主要指向合理时间段内当事人将被破坏的秩序恢复到违法行为前的状态所进行的纠正行为；三是“危害后果轻微”，其包括违法次数较少、违法所得较少等情况。从要件构成来看，第二种情形虽然也要求具备“及时改正”的要件，但其在时间要求和改正力度上有所差异。具体而言，第一种情形的“及时改正”要求在危害结果发生前采取纠正措施，侧重于危害的事前预防阶段；第二种情形的“及时改正”要求在轻微危害后果发生后的合理时间内采取纠正措施，侧重于危害的事后补救阶段。

将自愿参加社会服务与第二种不予处罚情形相对照，二者存在逻辑上的交叉关系，并非所有的自愿参加社会服务都符合三个要件的认定，尤其是“初次违法”这一要件在自愿参加社会服务中的认定，自愿参加社会服务的内涵中并未对行为人违法次数进行规定，比如行为人多次违反规定投放生活垃圾，应当受到行政处罚，但是可以申请自愿参加社会服务，进而不予处罚，这显然不符合“初次违法”的要件认定。

综上所述，地方性法规规定自愿参加社会服务不予处罚必须在具体场域中结合《行政处罚法》第33条第1款所确定的“不予处罚”构成要件，细化自愿参加社会服务适用的具体条件。地方性法规的制定者有必要具体情况具体研判，不宜一概而论。

结语

地方性法规设定行政处罚必须贯彻落实《行政处罚法》基本原则，这是维护法秩序统一的应然要求。具体而言，地方性法规设定行政处罚必须符合上位法规定，不得与之抵触，不得越权设定行政处罚；必须公正公开，做到“过罚相当”，设定依据公开；必须处罚与教育并重，注重采取非处罚措施教育违法行为人；必须保障相对人的合法权利，尤其是程序性权利。对于部分地方性法规创新性规定自愿参加社会服务折抵行政处罚，其虽与《行政处罚法》基本原则保持一致，但是若免予处罚，则必须符合《行政处罚法》第33条的规定。

来源：法治政府研究院