ailucy 2023年07月14日 星期五 上午 9:49
宏观上,我国招标投标的法律体系由两大部分组成,一部分是工程类的招标投标,另一部分则是政府采购。前者主要由《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及相关部门规章所规制。后者主要由《政府采购法》《政府采购法实施条例》以及相关部门规章所规制。
需要注意的是,工程类招投标和政府采购当中,有些规则是不一致的。所以,如何正确选择适用法律,至为关键。
第一步,基本原则。首先根据招标人和采购资金的性质进行原则性的判断。如果招标人是企业(国有、民营),使用自有资金或者银行贷款参与招投标活动,原则上适用的是《招标投标法》相关法律规范;如果采购人是国家机关、事业单位或者团体组织,而且采用的资金是财政性的资金,原则上适用的是《政府采购法》相关法律规范。
第二步,具体规则。
1、所有的企业类的招投标活动,都不强制性受《政府采购法》法律规范的约束。实践中,企业类采购有三种情况:一是国家规定依法必须招标的项目;二是国家依法必须招标之外的项目,自愿招标;三是国家依法必须招标之外的项目,采用了非招标的方式采购采购活动。对于前两种,需要适用《招标投标法》相关法律规范。对于第三种,有的国有企业也参照了《政府采购法》当中的竞争性谈判、单一来源、询价的规定,但这并非强制性规定,自主权在企业。
2、政府采购的项目,需要进一步区分几种情况,部分政府采购项目,还是需要适用《招标投标法》相关法律规范的,这就涉及到两法衔接的问题。《招标投标法》第二条规定,在中华人民共和国境内进行的招标投标活动适用本法。相当于招标投标法第二条是按照采购方式来划分的,所有招投标活动要根据该法执行。同样,《政府采购法》第二条也有类似规定,在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。根据该法规定,有五种政府采购方式,其中两种(公开招标、邀请招标)属于招投标。所以,两法对于招投标活动的规制存在重叠。
也就是,政府采购采用招标方式进行的,适用哪个法?
(1)政府采购工程的招标投标,适用《招标投标法》。《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。
(2)政府采购货物和服务的招标投标,适用《政府采购法》。政府采购的项目,除了工程之外,还有货物和服务。对此的招标,适用《政府采购法》。《政府采购法》第二条和第四条得到了该项规则,同时,根据《招标投标法》第84条的规定,政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。
(3)政府采购没有进行招标投标的,适用《政府采购法》。
(4)不属于政府采购项目的招标项目,适用《招标投标法》。
