前言

我国目前正在推行以信息披露为核心的证券发行注册制，欺诈发行、财务造假等违法犯罪行为，严重挑战信息披露制度的严肃性，破坏市场诚信基础，损害投资者利益，应予以严厉打击。

然而司法实践中，针对公司在申请上市前后连续财务造假的行为如何认定分歧较大。经笔者梳理，争议焦点主要在以下两方面：第一，公司上市前后连续财务造假的行为构成何罪？罪名是否相同？第二，如果罪名不同，罪数应如何进行认定？

一、申请上市前连续财务造假的行为如何认定

一些上市公司想在创业板申请上市，但因持续盈利能力不符合条件而被证监会驳回。为达到上市目的，上市公司便决定组织单位工作人员通过外部接口、使用自有资金或伪造银行单据等方式，采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构收回应收款项的情况，采用在报告期末冲减应收款项，下一会计期期初冲回的方式，虚构有关财务数据，并在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载入上述重大虚假内容。甚至不少上市公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载入了具有重大虚假内容的财务报告。

1）涉嫌的罪名

根据《刑法》第160条规定，笔者认为上述行为已构成欺诈发行证券罪。欺诈发行证券罪是指自然人、单位在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，发行股票或公司、企业债券、存托凭证或国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为。

2）该罪的实行行为

欺诈发行证券罪的实行行为表现为：在发行文件中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，发行证券。

1.发行文件：是指招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法以及在发行过程中与前述文件具有同等重要性的文件，包括公司的监事会对募集说明书真实性、准确性、完整性的审核意见、募集资金使用的可行性报告，以及增发、发行可转债等涉及的发行文件等。

2. 隐瞒重要事实或编造重大虚假内容：是指违反公司法、证券法等法律、法规规定，对其制作的招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法等发行文件的内容进行虚构；对其中的重要事项进行虚假陈述、虚伪记载；对其中的重要事实进行夸大、隐瞒；故意遗漏有关重要事项等。

3. 发行股票或公司企业债券、存托凭证或国务院依法认定的其他证券：是指已实际发行股票等证券。需要特别注意的是，如果制作完成的虚假的招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法等发行文件尚未发布、提交申请或已主动撤回申请，未实施向社会发行股票、债券等证券的行为，根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室组织编纂的《刑法释义》中的观点，行为人在此情形不构成犯罪。

3）立案追诉标准

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《追诉标准二》）第五条之规定，欺诈发行证券罪主要涉及以下十种追诉情形：（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

二、公司上市之后连续财务造假的行为如何认定

一些公司利用财务造假的手段上市之后，由于持续经营不善，为避免触发退市机制，稳定公司股价，加强股民信心，继续实施财务造假行为，并向公众披露具有重大虚假内容的年度报告等重要信息。最终，交易所决定该公司退市、摘牌，导致众多投资人损失惨重。

1）涉嫌的罪名

根据《刑法》第161条规定，笔者认为上述行为已构成违规披露重要信息罪。违规披露重要信息罪是指依法负有信息披露义务的公司和企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为。

2）该罪的实行行为

违规披露重要信息罪的实行行为表现为：“向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”。主要是指在财务报告中虚假记载并不存在的事实，如捏造某笔大宗交易；或者隐匿、瞒报应该如实反映的重要事实，如隐瞒公司亏损状况，以此欺骗股东或社会公众的行为。

3）立案追诉标准

《追诉标准二》同样明确了违规披露重要信息罪的立案追诉标准，主要涉及以下十种追诉情形：（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

三、上市公司在申请上市前后连续财务造假的罪数问题

有观点认为，应将上市公司在申请上市前后连续财务造假的行为按一罪进行处理；即便构成两个犯罪，也不应以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪数罪并罚，应择一重罪处罚。

笔者认为上述观点是不正确的，对行为人应当数罪并罚。理由如下：

上市公司在发行、持续信息披露中的财务造假行为，严重蛀蚀了资本市场的诚信基础，损害投资者利益，应当予以惩治。资本市场财务造假行为主要通过信息违规披露的方式表现出来。对于不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为，刑法规定了不同的罪名和相应刑罚。欺诈发行股票罪与违规披露重要信息罪是两个独立的罪名，侵犯的法益不同，二者也并非手段与目的的牵连关系，欺诈发行不意味着一定会违规披露，而违规披露也不一定是因为前面有欺诈发行行为。若同时符合两个犯罪构成，就应当数罪并罚。

如果上市公司欺诈发行股票行为与违规披露重要信息行为发生在公司上市前后两个阶段，前一阶段上市公司通过虚构财务数据，使公司成功上市并发行股票，股票数额巨大，其所侵犯的是国家关于股票发行的管理制度；后一阶段是公司上市后，多次违规披露虚假的财务会计报告，最终导致公司发行的股票被终止上市交易，严重损害股东和他人的利益，其所破坏的是上市公司关于信息披露的管理制度。前后两个阶段的犯罪行为所侵犯的法益和所造成的社会危害均不相同，只有认定两罪，才能全面、客观评价其所犯罪行，真正体现罪责刑相适应原则。经过检索相关案例，云南绿大地和万福生科等类似案件中也均作两罪处理，予以数罪并罚。

四、小结

财务造假一直以来是上市公司的“痼疾”，伴随着一家公司从准备上市到退市的整个过程。因此，上市公司应格外警惕财务造假风险，严格按照《深圳证券交易所股票上市规则》、《上市公司信息披露管理办法》、《证券法》等相关法律法规的要求，严守法律底线，避免落入刑事风险。

作者简介

乔 磊

硕士毕业于上海海事大学国际法专业，曾在大型船公司从事多年合规业务。参与办理大量海关走私案件、涉税经济犯罪案件，办案之余注重经济犯罪理论和实务的研究。现专注于经济类犯罪案件及金融领域的民商案件等法律服务领域。