1．刑法概说

*刑法：是关于犯罪及其法律后果的总称（犯罪论和后果论）

1部 刑法典（1997）

10部修正案

1部单行刑法（逃汇套汇）

*刑法的目的：

法益侵犯说

规范违反说

我国为：缓和的法益侵犯说（折中说，不仅保护法益，还维护基本的道德规范）

法益作为入罪的基础，伦理道德作为出罪的依据（农民信贷例子）

*刑法的机能（刑法有啥用）：

现代刑法是双刃剑：惩罚犯罪保护人民

限制国家的刑罚权

例：邓宝驹案，不属于国家工作人员，不属于国家工作人员，不能定贪污罪，职务侵占 罪，最高刑15年

2.刑法的三大基本原则:a罪刑法定原则b罪刑相当原则c刑法面前人人平等原则

a． 罪刑法定原则

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

用于限制国家权力

重要理论依据：用权力限制权力。法国孟德斯鸠三权分立原则 “当司法权和立法权合二为一，自由就荡然无存”

两方面内容：形式侧面 实质侧面

形式侧面 ：

*制定法原则

定罪量刑的法必须是由国家最高立法机关来加以制定，行政法规和习惯法不能成为法律的渊源，同时我国也不承认判例法，是成文的罪行法定原则

*事前的罪刑法定原则

新的法律对之前的行为是没有溯及力的

事后法一般不能溯及既往，但如果事后法对行为人更为有利，便可以溯及既往

*严格的罪刑法定原则

禁止不利于行为人的类推（因为罪刑法定的根本精神是限制国家权力）

类推解释：区分于扩张解释。扩张解释是在语言含义的核心范围之外，发散范围之内所作的 解释。若超越了语言解释的最大范围，则为类推解释。

扩张解释没有创造新的规则，但类推已经创造了新的规则。

*确定的罪刑法定原则

罪之法定，刑罚也要确定。禁止绝对的不定期刑和禁止绝对的不定刑。

不定期刑，犯罪不量刑主要是对司法机关的一个限制，认为刑罚不仅要惩罚犯罪人，还要改造犯罪人，定罪不量刑。但量刑不能完全由监狱判断，监狱属于行政机关，不能同时拥有司法权，因此要禁止绝对的不定期刑，定罪也量刑，量刑有幅度（我国有减刑和假释制度）

绝对的不定刑，是对立法权的一种限制，立法者的法律只规定犯罪论而不规定刑罚论。

还可判处无期徒刑。）

实质侧面：

罪刑法定原则所要求的法必须是良法，必须是善法，恶法非法。法律追求公平正义。

*明确性原则：定罪量刑的法应当尽可能明确，而不能模糊不清。

*合理性原则：定罪量刑的法应当尽可能合理，重罪重刑，轻罪轻刑。

*人道性原则：定罪量刑的法要尊重人的基本尊严，禁止残酷不人道的刑罚。

b． 罪刑相当原则

客观相当：客观上越重的犯罪，刑罚也要越重。

主观相当：主观恶性越大，刑罚也就越重。

c．刑法面前人人平等原则

是宪法中法律面前人人平等原则在刑法上的体现

3. 刑法的解释

按照解释的效力分类：有权解释 无权解释

*有权解释：立法解释，国家最高立法机关所做的解释

司法解释，最高人民法院和最高人民检察院所做的解释

注意：无论是立法解释还是司法解释，都不能创造规则（即不可做类推）

立法解释和司法解释发生冲突，适用立法解释。

*无权解释：某些机构、民间学者对法条做的解释

必须尊重：司法解释、权威判例、通说观点

按照解释的方法分类：文理解释 论理解释

*文理解释：是对法律的条文包括词语概念标点符号来做的解释（首选的解释方法，尤其当文理解释的结论是唯一的，那就只能适用文理解释）

*论理解释：是根据立法的精神来阐明刑法条文的真实含义（如果文理解释的结论不是唯一的，就可能要进行论理解释）

论理解释的解释方法：a体系解释 b当然解释 c同类解释 d目的解释

论理解释的解释效果：扩张的效果、缩小的效果

a体系解释：把一个刑法条文置于在整个刑法典中来进行综合解释，以避免这些条文互相发生冲突。（171条 伪造货币包不包括变造货币的问题，因为173条有变造货币罪，171条的解释为不包括）

注意：体系的解释是相对的，而不是绝对的。（例如有些地方的伪造包括变造，196条信用卡诈骗罪，其中的伪造包括变造。再例如强奸罪和抢劫罪的同样的暴力威胁，两者等级不同）

b当然解释：根据逻辑含义可以自然而然推导出来的解释

举轻以明重：当轻的构成犯罪，重的就更构成犯罪（入罪型，更严格，因此，要符合 两个标准，形式标准和实质标准。在形式上，轻的在逻辑上包含重的。例:329条抢夺国有档案罪，抢劫是特殊的抢夺。）

注意:只可适用规则，而不能创造规则（不可做类推）

例：劫持汽车船只罪，在逻辑上不包括火车。

持枪抢劫，也不包括炮弹、针管

举重以明轻：当重的不构成犯罪，那轻的就更不构成犯罪（出罪型，较为宽松，只需符合实质标准，不需逻辑上的包括。例：449条战时缓刑，戴罪立功，三年以下有期徒刑不包括拘役，但对行为人有利的类推是允许的，符合罪行法定的限权精神）

c 同类解释：对兜底条款的解释

如：“其他方式等”要与前文所列举的方式具有等价值性

d 目的解释：

第一形式的标准不能超越语言的极限，第二是实质的标准要朝着刑法保护的目的去前进。法益作为入罪的基础，伦理道德作为出罪的依据。要积极地探究是否侵犯了法益，是否被伦理道德所容忍。

4. 刑法的适用范围（刑法的效力）

*刑法的空间效力（什么人在什么地方）（主要服务于保护法益）

四个原则：属地、属人、保护、普遍

（位阶关系：以属地原则为主，兼采属人和保护，并有保留地采普遍管辖原则。）

a. 属地管辖：凡是发生在中华人民共和国领域内的犯罪都可以管（包括外国人在中国犯罪； 另外贪污犯在逃也是属地）

（遍在地主义：行为或结果有一项在中国领域内发生，就属于在中国犯罪。这里的行为既包括实行行为，也包括非实行行为；结果包括实际结果也包括可能结果。

旗国主义：只要在登记地为中国的船舶或航空器内犯罪都属于在中国犯罪）

b. 属人管辖：中国人在中国境外的犯罪（一定会和其他国家的属地管辖发生冲突，所以对属人管辖要进行一定的限制。

因此采取相对重罪管辖，法定最高刑三年以上的予以追究。有两个例外：一个是军人和国家工作人员不受这个约束，一律都可以管。

另一个是，法定最高刑三年以下有期徒刑可以不予追究也可以追究）

*在国外受过刑的，回国后可考虑免刑或减刑

c. 保护管辖：在外国对中国和中国利益犯罪（中国人在外国犯罪，外国人在外国犯罪）

容易发生管辖冲突，要加以严格的限制。

第一是双重犯罪管辖，即中国和外国都认为这种情况构成犯罪；

其次，是绝对的重罪管辖，法定最低刑必须是三年以上有期徒刑。

d .普遍管辖：外国人在外国犯罪，且对中国利益没有侵害。（国际罪犯到中国）

这些犯罪必须为国际犯罪，且必须是中国参加的国际条约所规定的国际犯罪。

所有的国际犯罪都必须转化为国内法才可以适用，定罪量刑依据中国的刑法而不是国际条约。

例：劫持民用航空器的罪犯（人）逃到中国，属于国际犯罪，要管

劫持军用航空器的罪犯（人）逃到中国，不属于国际犯罪，不管

如果把航空器劫持到中国，不管民用军用，都按属地

*刑法的时间效力：

a 从旧兼从轻原则：（符合事前的罪刑法定原则，同时保障人权）

如果新旧两法关于某个犯罪的处刑规定完全一样，这个行为发生在旧法年代，但在新法年 代才被发现，定罪应当适用旧法。（从旧）

原则上新的法律对之前的行为没有约束力，但如果新的法律对行为人更为有利的话，则可溯及既往。（从轻）

b 既判力高于溯及力：已经发生法律效力的判决，就不再受到从旧兼从轻原则的约束。所

以既判力要高于溯及力。

c 刑法的司法解释则具有溯及力：司法解释是说明性的而不是创造性的，所以司法解释的

时间效力要从刑法生效时开始计算（法条是既存的，只是司法解释有了进步）。

例外，如果行为发生在新旧两个司法解释之间，但在新的司法解释出台之后才被发现，

哪个司法解释更有利于行为人，就适用哪个。

所以，*关于司法解释溯及力的从新兼从轻原则：原则上新的司法解释有溯及力（从新），

但如果有两个不同的司法解释，适用对行为人有利的司法解释。（从轻）

d 连续犯和继续犯的溯及力问题：

如果一个罪名呈连续状态，跨越了新旧两法，一律适用新法。

考点1：刑法修正案九，2015年11月1日生效

争议问题的定论，旧刑法的死刑与新刑法的终身监禁，认为终身监禁比死刑更有利于行为人。

考点2：有偿删帖

2015年6月，张三网上有偿删帖

2015年9月出台了司法解释，有关非法经营罪，最后一款“及其他严重非法经营行为”包括 网上有偿删帖服务

新的司法解释具有溯及力（法条是97年既存的），所以适用

但，如果是新旧两种含义的司法解释，哪个更有利于行为人适用哪个