民法典下未成年子女的抚养权

原创李双庆一线诉讼1月31日

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一、案情简介2015年，李某和张某经人介绍相识，然后便开始了同居生活，但同居期间一直未办理结婚登记手续与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。李某与张某非婚生子李小某不满4周岁，为未成年人，系无民事行为能力人，其权益应当予以特殊保护。考虑到孩子从小跟着母亲张某生活，故法院认为，目前不宜改变李小某的生活环境，李小某由张某继续抚养对其成长更为有利，故对李某的诉讼请求，法院不予支持并判决驳回。二、民法典的规定子女抚养权问题，民法典及最高院的司法解释有以下规定：1.《民法典》第1071条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。无论是婚生子女还是非婚生子女，不影响子女与父母之间的法律关系。需要注意的是，涉及代孕问题、捐精捐卵孕育问题，都将突破传统的血缘纽带关系，同时又不同于收养、继子女关系等。如何确定父母子女身份，法律将来需要有法律规范。如委托代孕者与子女的关系、代孕者与子女的关系、捐精捐卵者与子女的关系等等。如《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典婚姻家庭编的解释（一）》第四十条规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。该规定对夫妻同意人工授精孕育子女的，视为父母子女关系，但如果是同居关系、同性恋关系等同意人工授精所生子女如何认定父母子女关系，都需要有所依据。笔者认为，在法律中单纯的规定不允许代孕不是社会道德标准如何之高，而是立法的落后。对违法者如何处罚、对受害者如何保障是法律应有之意。如果认为我国不提倡代孕所以就对代孕产生的问题不做任何规范，对问题的解决是没有任何帮助的。2.第1084条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。夫妻离婚时，为保护未成年人的权利，未成年子女抚养问题是必须一并处理的，也就是说必须明确由谁女抚养问题。原则上来讲，不满两周岁的子女由母亲直接抚养，已满两周岁的子女根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则处理，这些有利于子女的原则，主要指子女生活环境的稳定、生活条件的富足等，已满八周岁的，是限制民事行为能力人，对生活的有一定的认识，应征询其未成年人本人意见。3.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典婚姻家庭编的解释（一）》第四十四条规定：离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，按照民法典第一千零八十四条第三款规定的原则处理。母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：（一）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；（二）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。该规定不仅适用于不满两周岁子女的情况，在涉及子女抚养权纠纷的案件中，首先应当做排除法，也就是先确定父母双方有无不适合直接抚养子女的情况，如本条规定的患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病、有抚养条件不尽抚养义务、吸毒、家庭暴力等等，有不适合抚养因素的，不应当直接抚养4.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条规定：对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。对此规定，笔者曾经提出未成年子女抚养权应当按照最有利于未成年子女的原则确定，最大限度保护未成年子女身心健康和合法权益，而不是保护父母的权利，对于“已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力”、“无其他子女，而另一方有其他子女”等，并非以未成年子女利益为导向的方案，在司法实践中是否应当采纳，或者立法导向是否准确，笔者持否定态度。三、民法典生效后的法律适用民法典生效，虽然对婚姻法有所改变，但更多的还是传承。对于未成年子女抚养权问题，司法实践中常见的是夫妻双方都要争取直接抚养权。如何在争取抚养权上占得先机，应当先以子女而非个人的利益为出发点，先为孩子考虑，才能有更大的胜算。如有房子给孩子居住，如孩子居住生活的环境不变，如父母能够帮忙照顾子女，如合理安排孩子上学，如方便对方探视子女等等，一切以保护未成年子女利益为出发点。如在本案中，未成年子女从小一直跟随张某生活，考虑其成长环境及生活状况，认定张某抚养李小某更有利于其成长，正是从未成年人的成长考虑。当然，抚养权确定后不是一成不变的，《民法典》第五十六条规定，具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持：（一）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；（三）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；（四）有其他正当理由需要变更。如果一方不适合继续抚养，或者本方的抚养条件出现重大变、或者子女年满8周岁，愿随另一方生活的等理由的，可以向人民法院申请变更抚养权。