将担保的实现与否与实现程度作为判断行为性质的做法并不妥当。

       首先，笔者赞同民事权利归属是认定刑事犯罪的前提的观点，但并不认可将银行最后是否完全得到清偿作为认定银行是否受损的依据。

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       一、担保人的清偿不影响行为性质的认定

       刑法的财产犯罪的设立是为了巩固民法对财产权利的保护。因此应当将民法上权利的归属作为认定刑事犯罪的前置性条件

。但银行在出借贷款时，就已经取得了经济价值与其相当的担保物权。

       此时就已经可以认定其并未遭受损失，而担保的实现只是银行行使物权的方式。将银行是否得到完全的清偿作为判断行为性质的依据，无疑存在“以民代刑”的嫌疑。

其次，如果将银行是否得到清偿作为是否受损的依据，

       将导致行为人欺骗贷款性质的评价极度依赖于担保人的履行能力与履行意愿。

而这一点本身存在极大的不确定性，在实践中非常容易出现行为人实施了基本相同的行为，最后刑法上对其的评价却并不相同，甚至截然相反的情况，这将会损害到法的安定性。

       最后，将担保的实现情况作为判断欺骗贷款行为性质的依据的做法过于偏袒保护银行的利益，

       导致担保人与行为人在刑法中处于一种不利的地位。

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       行为人、银行与担保人之间的行为属于一种正常的金融行为，本身就具有一定的商业风险，无论是对银行亦或是担保人。

只要其在民事交易中所承担的风险没有明显超过必要限度，刑法不应干涉。

       将银行受偿情况作为判断行为性质依据的做法，是一种对民事交易行为的不当干涉。

会阻碍正常民事交易进行，增加行为人申请贷款与担保人提供担保的风险，进而阻碍社会主义市场经济的发展。一个行为是否侵害到了法益，应当根据行为时的立场进行判断。

       担保的设立与担保的实现应当区分看待，担保设立之时，对担保人的损失就已经造成，而银行也已经取得了担保物权。

银行实现担保物权只是行使自己的权利，并没有得到额外的收益，担保人清偿债务的行为，也不会给其造成二次损失。

       当担保人将担保范围内的债务清偿完，其担保物上设立的担保物权就会随之消灭。

其特定财产的减少伴随的是权利的恢复，这仅仅只是形态上的变化，并没有质的变化，也不存在量的增加。

       担保的实现与否并不会改变欺骗贷款行为在刑法上的评价，

       与行为人欺骗担保的行为也并不存在直接关联。

因为在担保人在担保物上设立担保物权之时，损失就已经确定，行为就构成既遂。笔者认为，担保的实现状况不会对犯罪的性质产生影响。

       即使担保人存在不履行或不完全履行债务的情况，银行的债权没有得到充分实现，银行也没有遭受损失。

同时，担保人最后承担的担保责任的多少也不会影响到合同诈骗罪的数额认定。银行取得的是担保物权的价值，担保人损失的是担保物权的价值，在设立之时已经发生。

       银行借贷属于正常的金融市场交易行为，银行追求盈利，

       必然要承担一定的风险，银行已经取得了担保物权。

即使担保人不愿意代为清偿、履行担保责任，银行也可以通过请求法院拍卖变卖来实现自己的权利，毕竟担保物权属于支配权，无需通过担保人的同意。

       即使发生了担保物的毁损灭失，也是银行应当承担的正常商业风险。

即使是银行之后撤销了贷款合同，担保合同随之无效，也不能认定欺骗贷款的行为构成犯罪。

       因为在合同撤销之前，银行自始是享有担保物权的，认定银行是否遭受损失的时间点，应当是担保物权设立之时。

       银行行使贷款合同的撤销权，是其正常的权利行使，

其行为的后果应当由银行自行承担，之后发生的事情不应影响行为人欺骗贷款时行为的评价。

笔者认为，在银行取得了真实的担保物权之后，即使在清偿过程中，担保物毁损灭失，也只是银行行使物权所需要面临的正常风险，刑法也不能将其归责于行为人。

       因此，在董某案、黄大著案与陈猛案中，行为人对金融机构实施的欺骗贷款的行为均不应该认定为犯罪。

       尽管在三个案件中，金融机构最后债权的实现程度并不一致，董某案中得到了完全的清偿。

陈猛案中无论是行为人还是担保人都没有清偿债务，

       都不应影响对欺骗贷款行为性质的认定。

       当银行取得的担保物权的价值与贷款价值大体相等时，银行取得了相应利益。

既未遭受损失，也没有遭受重大风险，欺骗贷款的行为不可能构成贷款诈骗罪。

       但对欺骗贷款行为性质的判断，仍要解决以下几个问题。

       即使行为人欺骗贷款的行为没有给银行造成损失，但这个过程中是否损害了国家金融管理制度，该行为是否存在成立骗取贷款罪的可能？

担保物权价值高于贷款价值或与其大体相等时，银行没有遭受损失。

       那担保物权的价值与贷款价值相差多少时，可以认为二者价值并不对等？此时行为人的行为应如何认定，数额又应如何判断？

当行为人欺骗贷款的行为不构成犯罪时，若担保人中途加入，对于行为人欺骗贷款的行为知情，此时担保人是否构成犯罪，二者是否成立共犯？

       二、骗取贷款罪中破坏国家金融管理制度的认定

有的学者认为，即使行为人的行为没有给银行造成损害，但其通过欺骗手段取得银行贷款的行为，却破坏了国家金融管理制度，应当构成骗取贷款罪。

       笔者认为，要对该行为的性质作出判断，必须先理清国家金融管理制度的内涵与外延。

不能盲目的将所有欺骗银行的行为都认定为破坏了金融管理秩序，这会扩大刑法的打击面，需要对国际金融管理秩序做限缩解释。

       刑法第十一修正案对刑法第175条进行了修改，

       其中非常重要的一个点就是删除了“其他严重情节”这一概念，即要成立骗取贷款罪必须给银行造成重大损失。

对于重大损失的认定与贷款诈骗罪中损失的认定存在一致性，担保贷款双重诈骗中，担保人设立了价值相当的担保物权。

       此时就不能认定银行遭受损失，银行出借贷款因为存在足额担保，也没有产生巨大风险。

损失及风险的判断也应当认定为贷款出借之时。

       即使事后担保物权没有完全实现，也不能认为行为人的行为给银行遭受损失，因为这些亏损的造成不能归责于行为人或者担保人。

       这种担保物权无法完全实现的风险是银行为了获利而必须承担的，

银行最后没能填平的损失与行为人欺骗贷款的行为之间缺乏刑法上的因果关系。

       因此，只要银行取得价值大体相等的担保物权，就不能认为银行遭受了重大风险，同时，在银行取得了担保物权的基础上。

认定行为人欺骗银行贷款的行为符合其他特别严重情节明显是不合理的。

虽然刑十一对欺骗贷款罪的犯罪构成作出了修改，但作为司法实践中详细立案标准的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下文简称立案标准）却并未及时更新，导致司法实践中对于骗取贷款罪的观念仍得到及时纠正。

       2022年4月29日，最高检与公安部也联合发布修改了立案标准，将原先27条中的4种情形，删减修改成22条中的1种。

新的立案标准中指出，骗取贷款罪的立案需要骗取金融机构贷款，给金融机构造成直接损失50万以上。

       由此可以推断，虽然骗取贷款罪所保护的法益是国家金融管理制度，

       但因为制度本身存在非具体性，因此需要通过设立损失数额来对其进行一定的限缩。

避免刑法的打击面过大，对国家金融管理制度损害的认定依赖于欺骗行为对金融机构造成的直接损失。

       尽管刑法第十一修正案在对175条修改时，在加重情节部分保留了“其他特别严重情节”，但这明显属于一种兜底性的规定。

刑法第十一修正案删除175条中“其他严重情节”与最高检、公安部联合修改立案标准的目的就是要缩小打击面。

       在行为人的贷款欺诈行为尚不能构成“严重情节”的前提下，

       认为其属于“其他特别严重情节”是明显不合理的。

笔者认为，在担保人为行为人的贷款提供了担保时，若担保物权的价值高于贷款的价值，不能认为银行遭受损失，此时，欺骗贷款的行为既不构成贷款诈骗罪，也不构成骗取贷款罪。

       三、担保物权价值低于贷款价值时，欺骗贷款的性质认定

虽然通过司法解释，可以判断担保物权价值高于贷款价值时行为不构成犯罪。但担保物权的价值低于贷款价值之时，行为性质又应当如何认定？

       立案标准虽然在22条规定了，对银行造成直接损失达50万元以上的，

行为成立欺骗贷款罪，但在45条也指出，具有非法占有的意图时，诈骗金融机构贷款。

数额达到5万的，成立贷款诈骗罪。在担保贷款双重诈骗中，就会存在一个问题，当担保物权的价值低于贷款价值之时，对于超出担保物权价值部分的贷款。

       欺骗贷款的行为是否应当认定行为人具有非法占有的意图，

       若存在，则对于超出担保物权的部分，行为人即构成贷款诈骗罪。

若认为不存在，对于贷款价值超过担保物权50万以外的部分，成立骗取贷款罪的做法又是否合适？

       笔者认为，既然行为人贷款的行为存在担保，

       无论这担保是行为人提供，亦或者是担保人被骗提供，在担保物权的范围内，不能认为行为人具有非法占有的意图。

有的学者认为，行为人对于担保人与银行存在概括的故意，可以依据最后损失的造成来认定行为性质以及犯罪的数额。

       按照这种思路，只要是贷款超出担保物权范围的，都应当认定为贷款诈骗罪。

       对于这种思路，笔者认为并不可取。

虽然行为人欺骗担保与欺骗贷款的前后行为之间，确实存在联系，行为人是通过欺骗的担保人。

       使其为其后行为提供担保，从而取得银行的贷款。

       但笔者认为，在前后行为性质的认定上应当独立判断。

前行为在行为人实施完欺骗行为，担保人为贷款设立担保物权之时，犯罪已然既遂。同时，银行取得担保物权的行为属于第三人欺诈中的受害者受益，担保人的撤销权受限。

       此时，银行取得担保物权的行为无需考虑其属于犯罪所得，

而是可以直接视为正常的第三人提供的担保，前行为犯罪的性质不应影响到后行为性质的判断。

       此时，不应认为行为人对于前后行为具有概括的故意。行为人对于前行为存在非法占有的意图无需多言，但行为人对于后行为中贷款是否具有非法占有的意图。

应当依据行为人是否按照约定的用途实施，行为人与银行之间贷款的数额与银行取得的担保物权等因素来进行判断。

       而不能直接认定行为人对超出担保物权范围的贷款具有非法占有的意图。

在当事人的贷款存在足额担保或者贷款超出担保物权范围在50万以内的，即使当事人没有按照约定的用途，

       且给银行造成了损失，也不能认定其具有非法占有的意图，不能成立犯罪。

       在当事人提供了对等或相差价值不大的担保的基础上，对当事人行为性质的认定应当慎重，不能随意的将该行为纳入刑法的评价体系。

当贷款数额超出担保物权范围50万以上的，

       若当事人是按照约定的用途进行经营活动，即使最后因为亏损，没有能力进行偿还。

给银行等金融机构造成了50万以上的直接损失，也只能认定行为人欺骗贷款的行为构成骗取贷款罪。