2022年12月底召开的十三届全国人大常委会第三十八次会议，对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》进行了审议并予以公布，征求意见期限为2022年12月30 至 2023年01月28日。

新公司法修订草案共15章262条，在现行公司法13章218条的基础上，实质新增和修改70条左右，与2021年底公布的第一版修订草案相比，增加了两条。

最明显的变化在总则的第一条中增加了：

完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神。

一、从“可以不设”到明确“不设”

去年的修订草案，我们解读时发现《公司法》中的公司治理机制设计有了很大的变化，最大的不同就是弱化了监事会的设置，公司甚至可以在符合一定条件下不需要设置监事会，这是属于公司治理中监督机制的重大变化，为此，在第一版修订草案征求意见时，我们还专门提交了反馈意见。

但是，让我们更担心的事在二审修订草案中发生了。

与第一版修订草案含蓄的表露弱化监事会的倾向不同，起码还给了企业自主选择的权力，二审版则是赤裸裸的要把监事会逼退历史舞台。

其中，涉及是否设置监事会的内容主要有三条，分别对应有限公司、股份公司和国有独资公司：

第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

第一百七十六条 国有独资公司不设监事会或者监事，在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会职权。

《公司法》二审修订草案

之前的表述是“可以不设监事会或者监事”

，看这二审的口气，比第一版修订草案反而更加强了，看来这次“监事会”凶多吉少了。

二、“监事会”一直缺乏存在感

从近些年国有企业改革的政策文件中，也能感受到这种变化，比如政策文件中提出：

党委：“把方向、管大局、促落实”；

董事会：“定战略、做决策、防风险”；

经理层：“谋经营、抓落实、强管理”。

国有企业的管理中，监督是重点，这点你从国资委的名字中就能看出来，国资委的全称为“国务院国有资产监督管理委员会”。本应该以监督为主线的管理模式，改革文件中却没有公司治理中法定的监督职能——监事会的位置。很多人可能会说，现在监事会本来就是可有可无的机构，去了也没什么影响。

的确，长久以来，监事会的职能其作用广被诟病，监督职能无法发挥，监督作用弱化的情况就一直存在。

这不是监事会发挥不了作用，而是我们愿不愿意让其发挥作用的问题。

三、什么都学，什么都没学好

按照法律体系来看，全球可以分为不同的法系，我们比较熟知的是海洋法系和大陆法系。

海洋法系也称英美法系、普通法系，以英国和美国为主要代表。

大陆法系以德国和法国为主要代表，包括日本，中国也属于广义上的大陆法系。

不同的法系之间，对于公司治理的设计是不同的，比如说，海洋法系中只有股东大会、董事会和高级管理层的设置，并没有监事会。

而我们熟悉的“三会一层”，则是大陆法系的公司治理设计要求。

当年中国起草公司法的过程中，我们既引入了英美法系“单层制”公司治理结构中履行监督职能的独立董事制度，又引入了大陆法系“双层制”公司治理结构中履行监督职能的监事会机构。

“既要…..又要…..”的政策导向好像是我们永远都逃不过去的一关！

那有人会问，英美法系中没有监事会，董事会既行使决策权又履行监督权，如何实现对董事会的监督？

就是独立董事制度！

这次《公司法》的修订，除了减掉“监事会”的监督职能，还有就是增加了对独立董事的要求。

审计委员会由三名以上董事组成，独立董事应当过半数，且至少有一名独立董事是会计专业人士。《公司法》二审修订草案，第一百二十一条

这一增一减，是明显的向英美法系转向的信号。

但这之前，独立董事起到的作用也非常有限，独立董事和监事会监督职能被弱化的现象在中国是普遍存在的。

独董的发展也有其背景，为了让董事会更好的具备独立性和专业性，防止内部人控制，美国曾大力发展独立董事制度，特别是在2000年以后发生了安然、世通等一系列的造假案件之后，2002年颁布的《萨班斯法案》中更是强制要求，在美国上市的公众企业董事会中至少包含2/3的独立董事，很多公司的独立董事更是出现了普遍超过90%的情况。

对于履行监督职能的审计委员会，更是100%

都要求是外部董事，以保证其监督的独立性。

四、其它大陆法系监事会运行的如何？

那有人可能会问，在德、法、日这些大陆法系中设立了监事会之后，监事会的监督职能真能实现吗？

能！

我们知道在中国的公司法中，董事会与监事会是平级的，都对股东大会负责，但实际上监事会的权力会弱的多，特别是董事会中有这么多执行董事的情况下。

但在德国的公司治理中，监事会是高于董事会的，董事会要向监事会负责，即所谓的“双层制”，这个时候监事会监督董事会和高级管理层就容易的多。

前几天我们曾介绍过一篇华为子公司监督型董事会的设置，有点同样的味道。

日本监事会和中国的结构类似，与董事会为平级，但其职能权力要更具体实在，职责履行要充分的多。

中国的公司治理结构中，我们既学习大陆法系引入了监事会的设置，又学习了英美法系引入了独立董事制度。

但是，企业监督机制的建立和运行在中国一直就是个难题，我认为这不是机制本身的问题，而是大环境的问题。

五、监事会和独立董事只能选一个吗？

这两种方式是不是必须要任选其一？

我认为不一定！

这次公司法的修订明显是要偏向“单层制”的英美体系，如果是从双方可以更好的合作对接以及互相了解方面考虑，这也许有一定积极意义。

那有没有可能在现有体系下进行改良呢？

如果我们真正能吸收到两种治理方式的优势，融合中国的特殊企情进行改造完善，那将是一大创新。

董事会、监事会、高级管理层如果切实可以履行好决策权、监督权、经营权，其实是一个比较完美的结构。

如何改良？

之前在和大家分享公司风险管理机制设计时，谈到过这方面的内容，因为监督的目的也是为了防范风险，所以公司的监督机制也是风险管理机制中的一部分。

单层制的外部董事制度设计的初衷，一定是监督吗？

我认为并不是。

外部董事最主要的作用我认为是吸收专业人才，体现专业性，进而支持公司战略制定和重大决策，这种作用应该是“专业赋能”，而不是监督职能，也就是这些外部董事要真正起到赋能董事会做出更佳决策的作用。

如果大家记得我之前改造的三道防线理论，在三层价值网理论中，独立董事的作用应该属于第二层“能力层”，和我们风险管理者倡导的定位是类似的。

在原有董事会的职能范围里，决策和监督是未分离的，在董事会层面并未实现不相容职能的分离。

如果在现有机制中，将体现独立性和监督权的职能交给监事会，包括董事会下设的审计委员会，从中国目前的治理结构的角度来讲，应该设在监事会，履行监督权是比较顺畅的，画了如下示意图供参考。

那是不是内部审计部门需要直接向治理层董事会或监事会下设的审计委员会汇报呢？

也不一定。

其实，任何一层组织机构都需要有平级监督职能的嵌入，为组织机构的上一级管理者或监督者反馈信息服务，所以，内部审计角色其实一直履行着两种职责：

一种是为经营管理层针对经营活动进行监督反馈；

另一种是为上级审计机构对公司的整体监督情况和信息进行反馈（包括对经营管理层的监督）。

这也是目前一切冲突和矛盾的来源，因为职能履行起来存在一定利益相悖点。

所以，这就需要界定下内部审计的主要职责是为谁服务，才能确定它向谁直接汇报更好一些。

六、监事会职能如何强化？

监事会作为公司法定最高监督机构，虽然被弱化，但其地位是公司治理中不可或缺的一环。

在现有环境和条件下，监事会真正履行监督职能还存在一定差距，只给了一个虚化的监督权，但不具备调查能力和问责权。

如何强化？

这次公司法修订内容的一个方面就是：

坚持党对国有企业的领导。

党的监督机制如何和规范的公司治理机制相融合，一直是一个问题？

如果党的监督机制（纪委）和监事会机构可以探索出一个融合方案，按照上面设计的那样，就实现了监督、调查、问责的闭环，那将是一个不错的方向。

而这种探索，目前在国内有些企业已经开始试点了，如果这种模式可以成功，就是我们对于公司监督机制设计融合单层、双层制的一种创新，也是一种制度自信的表现。

最后，《公司法》修订草案也提出：

第一百七十七条 国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。《公司法》修订草案

国有企业加强监督、风控、合规直接写入了《公司法》，为这些工作的持续开展提供了上位法支持。

以上，供参考。

gsfes”获取《公司法》二审修订草案下载链接。

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