刑法总框架刑法论框架

刑法论

刑法，是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。[1]

刑法的主要任务是如何定罪，如何量刑。刑法=犯罪+刑罚。

新中国第一部《刑法典》于1979年颁布，现行刑法是1997年颁布，1997年10月1日起施行。2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》生效。

刑法的原则

罪刑法定罪刑相适应刑法面前人人平等

一、罪刑法定

成文的罪刑法定原则：规定犯罪及刑罚的法律必须是由立法机关制定的成文的法律。事前的罪行法定原则：刑法不能溯及既往，否则就会侵害公民的合理预期。但对行为人有利的事后法可以溯及既往，这符合罪刑法定原则限制国家刑罚权的精神。“从旧兼从轻原则”。严格的罪刑法定原则：类推解释不是适用规则，而是创造规则，是立法行为。但对行为人有利的类推是允许的。罪行法定原则禁止不利于行为人的类推解释，却允许扩张解释。扩张解释是将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化；类推解释是将刑法本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化。确定的罪刑法定原则：禁止绝对的不定期刑和绝对的不定刑。但却存在相对不定期刑和相对不定刑。

二、罪刑相适应

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。也即重罪重刑、轻罪轻刑、无罪不刑。

刑罚的轻重=法益侵害性+可谴责性+人身危害性

责任刑（已然，一般正义）：法益侵害性（客观危害性）+可谴责性（主观恶性）预防刑（未然，个别正义）：人身危害性（再犯可能性）

三、刑法面前人人平等原则

刑法面前人人平等原则并非一个独立的原则，其本身是宪法上法律面前人人平等原则在刑法领域中的体现。

刑法的功能

保护法益保障人权

刑法的两大功能（作用）分别是保护法益和保障人权。

刑法的两大功能

一、保护法益

刑法通过惩治罪犯来保护法益。所谓“法益”，指的就是通过刑法所要保护的利益。刑法中规定的每一个罪名的背后都必然有其要保护的法益。

二、保障人权

刑法在惩治罪犯的同时，也应当保障人权，严格依据刑法来定罪量刑。刑法既要保护法益，又要符合伦理规范。法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。

刑法的解释

刑法解释论的作用是解释法律、适用法律，去处理具体案件。

按解释效力分类按解释态度分类按解释技巧分类按解释理由分类

一、按解释效力分类

立法解释：由立法机关（在我国，只能是全国人民代表大会及其中央委员会）所作的解释，具有与法律同等的效力。司法解释：指的是最高人民法院和最高人民检察院就审判和检查工作中如何具体应用法律问题所作的解释，具有普遍适用的效力。学理解释：指的是未经国家授权的机关、团体或个人从理论上或学术上对刑法所作的解释。其不具有法律约束力，但对刑事立法和刑事司法有重要的参考作用。

二、按解释态度分类

文理解释：又称“文义解释”、“客观解释”，对法律条纹的字义，包括词语、概念、标点符号等从文理上所作的解释。文理解释主要是作为一种首选的解释理由。论理解释：又称“主观解释”，论理解释是按照立法精神，来阐明刑法条文的真实含义。一般而言，如果文理解释的结论合理， 则没有必要采用论理解释的方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论， 则必须进行论理解释。（注意：论理解释包含解释技巧和解释理由，对一个刑法用语，既可以做文理解释，也可以做论理解释）

三、按解释技巧分类

对于一个条文的含义，需要通过解释技巧得出解释结论。解释技巧是结论的制造者，各个解释技巧之间互相排斥，不能共存。

平义解释：即按照字面的平白含义来解释。扩张解释：对于刑法条文的含义作出超出字面含义的解释，将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化，但该含义仍处于该用语可能的含义范围内，没有超出国民的预测可能性。（注意：这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则）缩小解释：在字面含义之内进行缩小。扩张解释和缩小解释在同一个法条中不可能并存。扩张解释和缩小解释都可能对行为人有利，也可能对行为人不利。类推解释：类推解释是一种被禁止的解释方法，类推解释是将刑法本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化。不过，罪行法定原则不禁止有利于行为人的类推解释。反对解释：根据条文的正面表述，推导其反面含义。补正解释：指条文用语有明显不当，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。

四、按解释理由分类

解释理由之间是并存关系。

文义解释：或称“文理解释”，是根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。体系解释：将刑法条文置于整个刑法之中，联系其他法条进行解释，避免断章取义，以使刑法中的各个条文互相协调的解释方法。体系解释具有相对性。当然解释：指刑法条文没有明确规定，但实际上己包含于法条的意思之中，从法条中当然（自然而然）可以推出的解释。第一，举轻以明重的当然解释。这是一种入罪的当然解释，只有在同时符合事理上的当然和逻辑上的当然之时才符合罪刑法定原则。第二，举重以明轻的当然解释。这是一种出罪的当然解释。这种当然解释， 即便不符合逻辑上之当然，只有事理上之当然，虽系类推解释，但只要它对行为人有利，这种类推也是符合罪刑法定原则的。（注意：当然解释追求结论的合理性，但是该结论并不必然符合罪刑法定原则）同类解释：指对刑法分则的“等”、“其他”用语应当按照所列举的内容、性质进行解释。目的解释：根据刑法的目的来阐释刑法条文的含义。目的解释是刑法解释方法中运用最广泛的方法， 文义解释、体系解释和历史解释等方法得出的结论都需要接受目的解释方法的检验。

刑法的效力

刑法的空间效力刑法的时间效力

一、刑法的空间效力

刑法的空间效力指的是刑法在什么地方对什么人有管辖权的问题。我国的刑法在空间上以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则，并有保留地采用普遍管辖原则。

(一)属地管辖原则

旗国主义：中国的船舶和航空器属中国领域，凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，均适用我国刑法。所谓我国的船舶或者航空器，是指在我国登记的船舶或者航空器，而非购买者国籍是中国。遍在地主义：犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪，那么全案都可以管辖。例外：属地管辖存在例外，因此不能武断地说只要是在中国领域内发生的犯罪，都适用我国刑法。比如享有外交特权和豁免权的外国人，其刑事责任通过外交途径解决。

(二)属人管辖原则

属人管辖原则所针对的是中国人在中国领域外的犯罪。由于它可能会与其他国家的属地管辖相冲突， 所以对它有所限制，即相对重罪管辖。对于普通公民，原则上适用我国刑法，但如果不是重罪，即刑法最高刑在“3年以下”的，可以不予追究。

重罪管辖有两个例外：

刑法的表述是“可以不予追究” 那其言外之意当然也包括“可以追究”。对于军人和国家工作人员，由于他们身份特殊，法律规定他们在境外的犯罪 一律适用我国刑法。

基于这些例外，所以叫作“相对”重罪管辖。

(三)保护管辖原则

保护管辖原则针对的是外国人或无国籍人在外国对中国或中国人犯罪的情形。如果在境内犯罪，则直接依据属地原则处理。保护管辖原则更易和其他国家的管辖权相冲突，因此对这种管辖必须进行更严格的限制。这种限制体现在两个方面：

绝对重罪管辖。只有当法定最低刑在“3年以上”的，才可以适用。如果法定最低刑不足3年，则不能适用，这与属人主义的相对重罪管辖有所不同。双重犯罪管辖。必须我国刑法和犯罪地法律都认为构成犯罪，如果按照犯罪地的法律不受处罚，则我国刑法也没有管辖权。

(四)普遍管辖原则

普遍管辖原则针对的是外国人或无国籍人在外国实施的并非针对中国或中国人的国际犯罪。普遍管辖原则只是一种最后的补充原则，在可以适用其他管辖原则的情况下，是不允许适用这个最后原则的。因此，在中国境内发生的国际犯罪，应依据属地管辖原则处理，中国人在境外实施的国际犯罪，也只能依据属人管辖原则处理。另外，普遍管辖原则所涉及的犯罪必须是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行（国际犯罪），对于这些罪行，我国只在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权。

二、刑法的时间效力

刑法的时间效力即刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无溯及力。其中最主要的是刑法的溯及力问题。我国现行《刑法》从1997年10月1日生效，对它生效以前的行为采从旧兼从轻原则。

所谓“从旧”也就是原则上对刑法生效以前的行为依照当时的法律定罪处罚，新法没有溯及力。因此，当新旧刑法对某种行为处刑完全不同时，对于旧法时代发生的案件，只能适用旧刑法的规定；所谓“兼从轻”，也就是说如果新法较之旧法对行为人有利，如不认为是犯罪，或者是处罚较轻的，则应当适用较轻的新法。

(一)既判力与溯及力的关系

所谓既判力是指已经发生法律效力的判决。关于既判力和溯及力的关系，《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这显然是为了维护判决的尊严和稳定，认为既判力高于溯及力，对行为人有利的新法不能溯及已经生效的裁决。

施行旧法时新法颁布时处理结论行为发生判决已生效不改变原判决行为发生判决未生效按照“从旧兼从轻”处理行为未发生行为发生按照新法处理

(二)司法解释的溯及力问题

司法解释是对法律的一种理解，它的效力附属于所解释的法律。一般认为，它的效力与刑法同步，原则上不受从旧兼从轻原则的约束。2000年通过的司法解释，对于1999年的犯罪行为也有溯及力，因为司法解释的效力“自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”，它的效力可以一直追溯到1997年10月1日。但是，考虑到在我国，司法解释事实上具有“准法律”的作用，因此如果存在新旧两个不同的司法解释，则应受“从旧兼从轻原则”的约束。

行为时审判时处理结论无司法解释有司法解释按司法解释处理有司法解释新司法解释按照“从旧兼从轻”处理犯罪论框架

犯罪论

犯罪的定义

中国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

这意味着犯罪的概念包含三个方面的内容：

形式上：犯罪必须是违反刑法的行为，具有刑事违法性。任何行为，只要不违背刑法，都不是犯罪。实质上：犯罪是危害社会的行为，具有社会危害性。并且，社会危害性必须达到比较严重的程度才可以犯罪论处，如仅有轻微社会危害性，不构成犯罪。后果上：犯罪是应当受到刑罚处罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。应受处刑罚惩罚性将犯罪和刑罚联系到了一起。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的应然后果。然而，应受惩罚性并不意味着有罪必罚，而是有罪应罚。

两个补充：

一、关于“免于刑事处罚”

有时行为人的行为已经达到犯罪的标准，但有自首、立功等从宽情节，也可免于刑事处罚。“不构成犯罪”就不是犯罪，但“免于刑事处罚”的行为依然属于犯罪行为。

二、关于“不追究刑事责任”

刑法中还有两处使用了“不予追究刑事责任”的表述，其实质等同于“不构成犯罪”，而非“免于处罚”。

(1）中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。（《刑法》第7条第1款，属人管辖的例外） (2）有（逃税犯罪）行为，经税务机关依怯下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚，或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。（《刑法》第201条第4款，逃税初犯不追责）

犯罪的分类

一、理论分类

重罪与轻罪：以法定刑的轻重，可以将犯罪分为重罪与轻罪。一般认为法定最低刑在“ 3年以上”有期徒刑的为重罪，其他为轻罪。自然犯与法定犯：自然犯是指违反人类基本伦理道德的犯罪，例如，杀人、放火、强奸、抢劫等犯罪，这些犯罪，天然具有犯罪性，任何人类文明社会都会将其视为犯罪。法定犯在表面上并不违反人类的基本伦理道德，不具有天然的犯罪性，只是因为国家法律的规定才成为了犯罪，例如，走私罪。（该分类存在的意义就在于与其相关的法律认识错误，自然犯不可能出现法律认识错误，或者说自然犯的法律认识错误不影响故意的成立）

二、法定分类

身份犯与非身份犯：根据是否以特定的身份作为定罪量刑的条件可以将犯罪分为身份犯和非身份犯。身份犯又可以分为真正身份犯和非真正身份犯。前者即定罪身份犯，该身份为特定犯罪的主体要件，不具有此身份的人不能单独构成该罪。例如，国家工作人员是贪污罪的主体身份，则非国家工作人员不能单独构成贪污罪。后者即量刑身份犯，身份是从轻或从重的处罚条件。例如，国家机关工作人员利用职权便利非法拘禁他人的，从重处罚。亲告罪与非亲告罪（针对一些亲密关系的犯罪）：亲告罪即告诉才处理、不告不理的犯罪。我国刑法中有五个亲告罪，它们分别是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此以外的犯罪，都是非亲告罪。这五个亲告罪， 除了侵占罪是纯正的亲告罪（只能亲告），其余四个都有例外。

犯罪的构成

犯罪的构成体系其实就是犯罪成立的条件，或者说定罪的标准。

常见的犯罪构成体系有四构成要件论、三阶层论、两阶层论。这三种体系其实相当于三种“重装系统”。我国传统的犯罪构成理论借鉴前苏联，是一种平行式的结构，它由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件构成，就如四边形一样，任何一个边拥塌犯罪就不成立了。而三阶层论或两阶层论则是递进式的，就如同三层或两层网，层层过滤，最后过滤下来的，才是犯罪。借鉴德日的新理论，有三阶层论和两阶层体论，而法考则最好是采用两阶层论。

犯罪的构成体系

四构成要件论

犯罪主体犯罪主观方面犯罪客体犯罪客观方面

存在的缺陷：很难解释正当防卫和共犯问题

三阶层论

构成要件的该当性（构成要件）构成要件的违法性（违法阻却）构成要件的有责性（责任阻却）

两阶层论

（客观）违法阶层：客观要件——（客观）违法阻却事由（主观）责任阶层：主观要件——（主观）责任阻却事由

要理解两阶层论的底层原理，首先要理解两个概念，分别为“事实判断”和“价值评价”。

推定一个行为是否构成犯罪，按照两阶层论需分两步走。先做事实判断，判断该行为有没有制造法益侵害事实（或称为违法事实），该构成要件称为“违法要件”；如果制造了法益侵害事实，再做价值评价，评价能否谴责行为人，能够谴责行为人的条件是，行为人制造的法益侵害事实是故意所为（对于严重的法益侵害事实，如致人死亡，过失为之也要谴责），该构成要件称为“责任要件”。

由于法益侵害事实大多为客观事实，因此违法要件也称为“客观要件”。由于故意、过失均为主观事实，因此责任要件也称为“主观要件”。

推定一个行为构成犯罪要按照先判断违法要件，后判断责任要件的顺序，这就形成了一种阶层顺序：（客观）违法阶层、（主观）责任阶层。

两阶层论（客观）违法阶层：包括（客观）违法要件和（客观）违法阻却事由。（客观）违法要件：包括行为主体、危害行为、危害结果、因果关系。（客观）违法阻却事由：包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺。（主观）责任阶层：包括（主观）责任要件和（主观）责任阻却事由。（主观）责任要件：包括犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误。（主观）责任阻却事由：包括责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。

定罪的方法

三段论推理

在三段论推理中，法律规定是大前提T，案件事实是小前提T1。根据小前提是否符合大前提，得出有罪或无罪的结论。

解释->T：大前提（法律规定）认定->T1：小前提（案件事实）推导->结论：T1是否符合T（有罪无罪）

一、大前提

(一)大前提的范围

有罪无罪的唯一标准是刑法规定的犯罪的构成要件。（道德不能成为有罪无罪的判断标准）

(二)大前提的种类

构成要件要素是构成要件细分后的最小单位。

描述性构成要件要素与规范性构成要件要素：两者区别的关键在于是否需要司法工作人员进行价值评价，前者无需价值评价，而后者需要价值评价。成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 ：两者的区别在于法条是否有成文的记载。积极的构成要件要素与消极的构成要件要素：积极的构成要件是入罪要件，消极的构成要件是出罪要件。客观的构成要件要素与主观的构成要件要素：客观的构成要件要素指的是表明行为外在的、客观方面的要素。主观的构成要件要素指的是表明行为人内心的、主观方面的要素。真正的构成要件要素与表面的构成要件要素：真正的构成要件要素指的是能为行为的法益侵害性提供根据的要素；表面的构成要件要素指的是没有为行为的法益侵害性提供根据的要素。

二、小前提

认定案件事实主要是刑事诉讼法及其证据法的任务。刑法所要处理的是确实无法查明的情形。对于确实无法查明的情形，基于保障人权，因适用存疑时有利于被告的原则。

(一)适用领域

该原则不是解释大前提的原则，而是解决悬疑案件事实的原则。

(二)存疑的情形

要么有罪、要么无罪，认定为无罪。要么重罪、要么轻罪，认定为轻罪。要么重罪、要么轻罪、要么无罪，认定为无罪。

三、正确推导

(一)避免颠倒大小前提

实务中经常出现的错误：颠倒大小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。

(二)循环往复使用三段论

对同一个案件事实，优势根据一个法条规定的大前提推导出一个结论后，并不一定能够做到全面的判断。为此需要寻找其他法律规定作为大前提，再次进行三段论推理。一个行为同时触犯两个或多个罪名的现象称为“想象竞合”，原则是择一重罪论处。但由于只有一个行为，所以不能数罪并罚。

行为主体

行为主体包含两种：自然人和单位。

行为主体

一、自然人主体

作为客观要件的行为主体，只要求客观上存在一个自然人，不探讨自然人的年龄或主观状态方面的要素。

(一)真正身份犯（定罪身份犯、构成身份犯）

行为人只有具备某种特殊身份才能构成犯罪。要求定罪身份必须在开始犯罪时就具有。另外，定罪身份只是针对实行犯要求的。不具有定罪身份的人，可以作为共犯（帮助犯、教唆犯），与具有定罪身份者构成共同犯罪。（这里的“实行犯”包括间接实行犯，即间接正犯）

(二)不真正身份犯（量刑身份犯、加减身份犯）

行为人具备某种特殊身份，该身份不影响犯罪的成立，但影响量刑。

刑法中，“国家工作人员”的认定不看编制（行政法通常是看是否有正式编制），看是否从事“公务”。

事务具有公共管理性。事务具有行政职责性。身份与罪名贪钱收钱国家工作人员贪污罪受贿罪非国家工作人员职务侵占罪非国家工作人员受贿罪

二、单位主体

(一)单位犯罪的成立条件

包括主体条件和主观条件。

主体条件

1. 单位犯罪一般情况下不要求单位有法人资格，但是私营企业要构成单位犯罪，要求有法人资格，无法人资格的独资、合伙企业犯罪的，也非单位犯罪旦。单位的所有制性质不影响单位犯罪的成立。2. 子公司有独立法人，而分公司没有独立法人，但满足下面两个条件的能够构成单位犯罪的主体：a)以自己名义犯罪：单位犯罪必须是以单位的名义实施的，在客观方面表现为单位决策机构决定，由直接 责任人员实施。b)单位犯罪是为单位谋取利益而实施的，违法所得归该分公司所有。3. 单位只对刑法明文规定可以由其构成的犯罪承担刑事责任。如果某种犯罪没有规定单位犯罪，即使以单位名义实施，也只能是自然人犯罪。

主观条件

1. 单位人格否定制度。个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。这两种情况都不属于单位 犯罪，而是个人犯罪。单位犯罪的刑罚一般要轻于自然人所实施的相同犯罪，对“单位”应 当采取限制解释的立场。2. 单位犯罪的主观方面多是故意，但也存在过失犯罪。例如，工程重大安全事故罪就是 典型的单位过失犯罪。3. 缺少单位整体意志的应定为自然人犯罪的情形。

(二)单位犯罪的分类

纯正的单位犯罪：指的是只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪（例如：单位行贿罪、单位受贿罪）。不纯正的单位犯罪：指的是既可以由单位构成也可以由自然人构成的犯罪（例如：生产、销售伪劣产品罪）。纯正的自然人犯罪：指的是只能由自然人构成而不能由单位构成的犯罪（例如，行贿罪、受贿罪）。

(三)处罚

双罚制

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人判处刑罚。单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。对单位双罚时，在处罚直接责任人时，数个直接责任人之间可构成共同犯罪。但该共同犯罪是处在单位犯罪的框架下的，是为了明确各个直接责任人的责任大小。单位与单位间可构成共同犯罪，单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。

例外单罚

只处罚直接责任人，不处罚单位。如果只是因为单位领导们的原因，则不应该处罚单位，以免株连无辜。

单位被撤销或变更

涉嫌犯罪的单位被吊销营业执照、宣告破产的，直接追究直接责任人的刑事责任，对单位不再追究。涉嫌犯罪的单位被合并到新单位，仍追究原犯罪单位。但所处罚金数额以其并入的新单位的财产及收益为限。

犯罪行为

犯罪是一种危害行为。

危害行为

一、危害行为的特征

有体性：行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止。这是行为的客观特征，旨在将人的思想排除在犯罪之外，即“思想无罪”。有意性：行为是基于人的意志而实施的。这是行为的主观特征，旨在将无意识的反射举动等排除在行为之外。有害性：（客观）违法构成要件中的危害行为必须具有法益侵害性。这是行为的实质特征。

二、危害行为的判断

危害行为是一种的规范判断。判断标准是：对法益创设了法律不允许的危险。

(一)危害行为与生活行为的区分

危害行为：行为对法益制造了危险。生活行为：行为对法益没有制造危险。

(二)降低危险与替代危险

降低危险：降低原有危险的危险程度，行为本身不是危害行为，替代危险：指开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低。

(三)被害人自陷风险

先判断实行者是被害人还是行为人；再判断被害人或行为人有无认识能力和控制能力（如果不成立，则由对方负责）。

三、作为与不作为

行为包括作为和不作为。

作为犯 ：作为是一种积极的行为，积极地制造危险，且制造的危险达到通常性危险的程度。它违反的是刑法中的禁止性规范，即不当为而为之。刑法中的规范绝大多数都是禁止性规范。不作为犯：不作为是一种消极的行为，消极地不消除危险。它违反的是刑法中的命令性规范，即当为而不为。不作为中的消极行为是针对刑法中的规范而言，也即拒不履行刑法中的规范，而并非没有任何身体举动。

(一)不作为犯的分类

真正的不作为犯：如果分则所规定的条文的基本形式是命令性规范，那就是真正的不作为犯。真正的不作为犯只能通过不作为实现。例如，遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪。不真正的不作为犯：如果分则所规定的条文的基本形式是禁止性规范，但行为人通过不作为的手段实施，那就是不真正的不作为犯。例如，故意杀人罪既可以通过作为方式，也可以通过不作为方式实施，如果通过不作为方式实施，就是不真正的不作为犯。

(二)不作为犯的成立条件

不真正的不作为犯可能会受到罪刑法定原则的挑战，因为在构成要件中，刑法并没有明确规定作为义务。那么就需要判断不作为与构成要件所规定的作为之间是否具有等价值性，其关键就在于如何明确不作为犯的成立条件。

作为义务（应为）：按照阻断危险流理由的实质二分说判断。作为可能性（能为）：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。不履行（不为）：结果避免的可能性。等价性（程度）：判断不作为与构成要件所规定的作为之间是否具有等价值性。

(三)作为义务的实质二分说

(1)对危险源有监管义务

1. 对危险物的监管义务2. 对他人危险行为的监管义务3. 对自己先行行为的监管义务(注意排除犯罪事由：正当防卫、紧急避险)

(2)对法益对象有保护义务

a. 特定关系

基于法律规范的保护义务基于职务、业务、制度规定产生的保护义务基于自愿救助行为产生的保护义务

b. 特定领域

行为人是特定领域的管理者行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用，也即被害人对行为人形成依赖关系.注意排除因他人犯罪行为引起的保护义务）。

结果

结果

危害行为是制造法益侵害事实的行为。

法益侵害事实也叫违法事实，违法事实包含两种样态，即实害结果（实害犯）和危险结果（危险犯）。

危险犯与实害犯

实害犯：某个犯罪的成立需要具备实害结果，如生产、销售劣药罪。具体危险犯：立法者规定，某个犯罪的成立只需要具备具体危险，如生产、销售不符合标准的医用器材罪。抽象危险犯（行为犯）：某个犯罪的成立只需要具备抽象危险，如生产、销售假药罪。

结果加重犯

法定性：刑法对加重结果规定了加重刑，成为法定刑的升格条件。如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。主观要件：基本犯罪是故意犯罪，加重结果一般是过失。因果关系：基本犯罪与加重结果之间需具有直接因果关系，可根据“行为与目的同时存在原则”来判断。

易考的结果加重犯

故意伤害罪致人死亡强奸罪致人重伤、死亡非法拘禁罪致人重伤、死亡拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（被害人自杀也是加重结果）虐待罪致人死亡（被害人自杀也是加重结果，侮辱罪、诽谤罪中没有规定“若致人死亡加重处罚”，因此这些犯罪中不存在结果加重犯）抢劫罪致人重伤、死亡

因果关系

基本原理

考察因果关系，有两个层次。

第一个层次：事实判断的层次。侧重于事实判断，考察的因果关系属于事实（自然科学、生活）的因果关系。第二个层次：价值评价的层次。侧重于价值判断，考察的因果关系属于法律（刑法）的因果关系。

判断因果关系的三项条件

客观归责理论：也即客观上将结果归责于谁，更加公平合理。事实判断的层次侧重于“归因”，价值评价的层次侧重于“归责”。从价值评价层次看，一项结果归因于行为人，需要具备三个条件：

第一，关于行为的要求：行为对法益制造了危险。第二，关于过程的要求：该危险现实化为实害结果。第三，关于结果的要求：该结果符合一定价值评价的要求。

关于行为的要求：行为对法益制造了危险

没有制造危险：如果行为对法益未制造危险，则不属于危害行为。

没有制造法律不允许的危险：行为虽然对法益制造了危险，但属于法律运行的危险，则不属于危害行为。

关于过程的要求：该危险现实化为实害结果

一、故意的作为犯

故意的作为犯的犯罪流程是：行为制造危险，危险流向前发展，最后现实化为结果。一个结果要能归责于一个行为，要求该结果是该行为制造的危险的实现。这便是危险现实化理论。

重叠的因果关系：两个行为，互不知情，各自单独都不能导致结果发生，但会起到重要作用，叠加在一起，同时发挥作用，共同导致结果发生。

双重的因果关系（择一的竞合）：两个行为，互不知情，各自单独都能导致结果发生，各自同时导致结果发生，两个因果关系竞合在一起。

二、不作为犯与过失犯——结果避免可能性

这两种犯罪中，都存在一项义务。不作为犯有作为义务，过失犯有注意义务。履行这些义务要有意义，即具有避免结果发生的可能性。如果履行了这些义务，结果任然不可避免地发生，那么履行这些义务便没有意义了，结果的发生便不能归属于不履行义务。

关于结果的要求：该结果符合一定价值评价的要求

一、现实发生的结果

就故意的作为犯而言，刑法因果关系中的实害结果，是指现实发生的结果，不包括假设的结果。假设的结果与行为之间的因果关系被称为假设（假定）的因果关系，这种因果关系不是现实的因果关系，不被采纳。

二、规范保护范围内的结果

刑法因果关系讨论的实害结果，是规范保护范围内的结果。

1. 具体罪名的罪状规范：一项罪状智能保护某一类法益。

2. 过失犯罪的注意义务规范：一项注意义务不可能防止所有实害结果，只能防止某一类实害结果。

三、管辖保护范围内的结果

因果关系讨论的实害结果，是行为人管辖范围内的结果，即行为人自己有责任和义务防止发生的结果。如果防止结果的发生是他人的职责，则该结果应归责于他人。

存在介入因素的案件

一、判断介入因素是否异常

1. 介入因素不异常，表明先前行为与介入因素具有引发关系。结论：先前行为与结果有因果关系。2. 介入因素异常，表明先前行为与介入因素是独立关系。接下来进行第二部考察。

二、看谁的作用大

1. 先前行为的作用大，结论：先前行为与结果有因果关系。2. 介入因素的作用大，结论：介入因素与结果有因果关系。3. 二者作用都大，结论：二因一果。

三、介入因素的种类

1. 被害人的特殊体质2. 被害人自身的行为3. 第三人的行为

无法查明的案件

先看是一个人犯罪还是两个人犯罪。

对于一个人犯罪，如果实施一个行为，则按照“存疑有利于被告”，如果实施两个行为，先分析可能情形，再汇总对比，“存疑有利于被告”。

对于两个人犯罪，如果是共同犯罪，则按照“部分实行，全部负责”。如果是单独犯罪，先分析可能情形，再汇总对比，“存疑有利于被告”。

待续~~

参考

^刑法学讲义, 罗翔. 云