在上市公司控制权博弈中，公司章程反收购条款是上市公司抵御恶意收购的重要手段。该手段实际应用能否实现其预期效果，需首先分析其效力。在房地产行业有关的上市公司中，也会经常需要设置反收购条款，笔者结合工作实践经验对常见的反收购条款合法性进行如下分析。

一、上市公司章程反收购条款含义

恶意收购行为常见的表现形式是通过二级市场买入、协议转让、司法拍卖等方式收购或受让公司股份，以获得上市公司控制权。

上市公司章程反收购条款，是指上市公司为防御恶意收购而在章程中预先设置的限制性条款，旨在增加收购方收购上市公司的成本，为恶意收购设置障碍，阻止收购方控制上市公司的股东大会及董事会。

二、上市公司章程常见反收购条款类型

上市公司章程反收购条款的主要类别及设置目的主要有以下情形：

（一）授权董事会实施反收购措施

实践中，上市公司股东会会在章程中授权董事会实施反收购措施，比如授权董事会对恶意收购行为作最终认定。

（二）设置较低举牌线并设置制裁措施

当投资者持有上市公司股权超过一定比例时应向证监会、交易所书面报告、通知上市公司、向公众公告，该比例一般被称为举牌线。在公司章程中可以设置如持有上市公司股份达到较低比例时，需向董事会报告；设置未履行报告义务时需承担损失赔偿责任；限制未履行报告义务股东的表决权等。

（三）控制股东会

为避免恶意收购方控制股东会，增加恶意收购方召集股东大会、提案和议案被表决通过的难度，上市公司会在章程中采取如下措施：如将恶意收购情况下相关重大事项纳入股东大会审议范围，并提高表决通过比例（绝对多数条款）；限制股东临时提案权（如增设股东行使临时提案权、提名董事人选的持股时间要求）；限制股东自行召集和主持股东大会（如增设股东持股时间或提高持股比例要求）。

（四）控制董事会和高级管理人员

为增加恶意收购方改组董事会和参与经营的难度，上市公司章程设置限制单次改选董事的比例；增设董事、高管任职资格要求；规定擅自解聘董事、高管需支付高额赔偿金（金色降落伞制度）。

三、上市公司章程反收购条款合法性分析

（一）关于恶意收购行为的认定权的合法性分析

《公司法》《证券法》《上市公司收购管理办法》等法律法规对“恶意收购”并无明文规定。实践中，上市公司通常持“法无禁止即可为”的观点，主张上市公司股东会有权授权董事会实施反收购措施。

授权董事会实施反收购措施条款是否有效，应当首要判断该项反收购措施是否属于股东大会的法定职权。根据《上市公司收购管理办法》第三十三条，上市公司董事会采取反收购措施如涉及处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响，必须经股东大会的批准。根据《上市公司治理准则》第十四条，股东大会不得将法定职权授予董事会行使。因此，授权董事会实施的单项反收购措施如果属于股东大会的法定职权，则该单项反收购措施不得授予董事会行使。

另外，根据《上市公司收购管理办法》第八条，董事会基于其忠实和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。因此，如董事会单项反收购措施不属于股东大会的法定职权，认定其效力还需结合具体背景，判断董事会采取的单项反收购措施是否存在不公平对待所有收购人的情况，是否违反损害上市公司及中小股东的权益。

（二）关于设置较低举牌线并设置制裁措施的合法性分析

根据《证券法》第六十三条和《上市公司收购管理办法》第十三条，我国法定的举牌线为5%。实践中，部分上市公司为设置收购障碍，将举牌线降低至5%以下，并设置未履行报告义务的股东需承担的损失赔偿责任以及限制相关表决权。

司法实践中，法院从股东权益的合法性保护以及限制股东权益应当通过法定途径两个方面出发，认为上市公司设置较低举牌线并设置对应制裁措施缺乏合法性和合理性基础。比如在(2016)粤民申8073号公司决议纠纷案中，深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院认为：

1.股东的合法权利受法律保护。根据《公司法》第四条，公司股东依法享有资产权益、参与重大决策和选择管理者等权利。上述法律规定的股东权利是根本性的权利，未经正当的程序不应受到非法的限制和剥夺。公司董事会在股东身份不存在异议的情况下，限制股东权利，违反了前述《公司法》的规定，应属无效。

2.限制股东权利应当由有权机关作出。根据《上市公司收购管理办法》第七十五条，信息披露义务人未按照规定履行报告、公告以及其他相关义务的，应当由中国证监会责令改正，采取相关监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。认定公司是否存在证券违法行为，系证券监管部门职责及司法机关的权力范围，没有任何法律、行政法规授权公司董事会具有这一公法项下的权力。

（三）关于控制股东大会的合法性分析

1.关于绝对多数条款

为增加恶意收购方所提议案被表决通过的难度，部分上市公司章程中设置绝对多数条款，将发生恶意收购情况下的部分重大事项纳入股东大会审议范围，并提高表决通过比例。

关于提高特别决议事项的表决通过比例，司法实践中通常认为，《公司法》规定的特别决议事项表决通过比例是对有关事项的最低要求，实践中公司章程设置更高的表决通过比例未违反法律、法规的强制性规定。

2.关于限制股东临时提案权（含提名董事人选）

上市公司一般会通过规定连续持股时间、提高持股比例等方式限制股东的临时提案权（含提名董事人选），比如限定连续日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东才享有临时提案权。

根据《公司法》第一百零二条“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会……”，司法实践中普遍认为，提出临时提案属于法律赋予股东的法定权利，在公司章程中设置比法律更为严苛的实施条件（如增加持股时间、提高持股比例）属于对股东法定权利的不合理限制，违反了《公司法》的规定，不具有合法性及合理性基础。

3.关于限制自行召集和主持股东大会

类比股东临时提案权，自行召集和主持股东大会的权利亦应属于法律赋予股东的法定权利。上市公司采取增加连续持股时间要求或提高持股比例要求的方式，限制股东行使自行召集和主持股东大会的权利，亦属于擅自为股东权利的行使设置额外条件，缺乏合理性且违反《公司法》第一百零一条的规定。

（四）关于控制董事会和高管条款的合法性分析

1.关于限制单次改选董事比例

关于董事的选举、更换和任期，《公司法》第四十五条和《上市公司章程指引》第九十六条仅对董事、期满改选事宜作出规定，并未限制每次董事会的改选比例。基于“法无禁止即自由”的观点，笔者认为公司通过经合法程序制定的章程明确董事单次的改选比例属于公司意思自治的范围，并不会剥夺股东选举董事的权利。同时，限制单次董事会改选比例亦有利于增强上市公司董事会的稳定性，保障董事更好地履行忠实、勤勉义务。因此，上市公司章程限制单次改选董事比例条款具有合法性及合理性基础。

2.关于限制董事、高管任职资格

《公司法》《首次公开发行股票注册管理办法》等规定仅对不得担任董事、高管的情形作出了相关规定，而在此基础上，上市公司通过公司章程增加董事、高管的任职资格，如工作年限、业务经验等，并没有违反法律法规的强制性规定，属于公司意思自治的范畴。而且，结合工作实务经验，笔者认为，对公司的高级管理人员有针对性地设置相应的任职条件，可以保证相关人员具备正常履行职责所必须的知识、技能和经验，有利于增强上市公司管理层的专业度，提高公司业务经营的稳定度，更有利于维护公司和全体股东特别是中小股东的利益。

3.关于金色降落伞制度

根据《公司法》第三十七条、第四十六条，《上市公司章程指引》第七十六条、第一百零七条，《上市公司治理准则》第六十条，董事、监事的报酬由股东大会决定，经理等高管的报酬由董事会决定。因此，笔者认为，在公司章程中规定金色降落伞制度并经股东大会表决通过，具有程序合法性。

但需要提请注意的是，根据《上市公司治理准则》第六十一条，上市公司章程或者相关合同中涉及提前解除董事、监事和高级管理人员任职的补偿内容应当符合公平原则，不得损害上市公司合法权益，不得进行利益输送。因此，如果存在金色降落伞条款适用人员的范围不当扩大，补偿的标准严重过高的情形，具有被认定为损害上市公司合法权益和存在利益输送的风险。

四、结语

综上所述，上市公司在章程中设置反收购条款时，应该由专业服务机构根据法律法规的相关规定严格设置，不仅不能违反法律、法规的强制性规定，还应当具备相应的合理性，避免损害其他股东的利益、决议被认定无效以及导致公司陷入治理僵局的风险。