原标题：独董新规下，上市公司如何规范运作？

上市公司独立董事制度，是资本市场基础制度的重要内容，正迎来重大改革。

4月14日，国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称“《改革意见》”），针对独立董事制度存在的突出问题，从独立董事的地位、作用、选择、管理、监督等方面作出制度性规范，使独立董事监督事项更聚焦、职能更优化、履职保障更充分、责权利更匹配、监督更有力，确保独立董事发挥应有作用。

同日，证监会就《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《管理办法》”）公开征求意见并发布该《征求意见稿》的说明。《管理办法》规定独立董事原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事，相比以往的上限5家，有较大压缩。

让独董欣喜的是，《管理办法》第44条、第45条兼顾其董事地位和外部身份特点，明确了独立董事有无主观过错、是否勤勉尽责的判断标准。无主观过错的，证监会、交易所对独立董事不予处罚。请担任独立董事的朋友认真阅读、掌握这两条规定：

第四十四条对独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，可以结合独立董事履行职责与相关行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点，综合以下方面进行判断：

（一）在信息形成和相关决策过程中所起的作用；

（二）相关事项信息来源和内容、了解信息的途径；

（三）知情程度及知情后的态度；

（四）对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施；

（五）参加相关董事会及其专门委员会、独立董事专门会议的情况；

（六）专业背景或者行业背景；

（七）其他与相关违法行为关联的方面。

第四十五条独立董事有证据足以证明其没有主观过错的，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚。独立董事已履行基本职责，且能够证明存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错：

（一）在审议或签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；

（二）对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或弃权票的；

（三）上市公司或相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或能够发现违法违规线索的；

（四）因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会、证券交易所书面报告的；

（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。

在违法行为揭露日或更正日之前，独立董事发现违法违规行为后及时向公司提出异议并监督整改，且向中国证监会、证券交易所书面报告的，可以不予行政处罚。

独立董事提供证据证明其在履职期间能够按照法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及公司章程的规定履行职责的，或者在违法行为被揭露后及时督促上市公司整改且效果较为明显的，中国证监会可以结合违法行为事实和性质、独立董事日常履职情况等综合判断其行政责任。

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Wind数据统计，截至4月14日，我国A股上市公司共有15890位独立董事。这意味着，上万名独立董事将迎来更为严格的他律与自律。

改革亮点

1、明确独立董事职责定位问题：独立董事应在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，并聚焦在充分发挥独立董事的监督作用

独立董事具有独立性、专业性的优势，同时考虑到财务造假、大股东利用关联交易损害上市公司利益是我国资本市场的突出问题，《改革意见》对独立董事职责进行了全面梳理，同时聚焦在发挥独立董事在重大利益冲突事项上的监督作用。

《改革意见》指出独立董事对上市公司及全体股东负有忠实义务、勤勉义务，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，同时强调独立董事应当特别关注上市公司及其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域进行监督，促使董事会决策符合上市公司整体利益，尤其是保护中小股东合法权益。

《管理办法》对独立董事的职责、职权进行了进一步梳理，《管理办法》规定独立董事应对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等利益冲突事项进行监督，并确定了监督机制，例如应披露的关联交易事项应由独立董事专门会议过半数审议通过方可提交董事会审议，财务会计报告应当经审计委员会全体成员过半数同意后，提交董事会审议。

对独立董事定位的进一步明确，既出于保护中小股东权益的需要，也考虑了中国资本市场健康发展的需要，是独立董事制度价值之所在。

2、优化独立董事不独立的问题：独立董事“超然独立”不现实，本次制度改革提出发挥独立董事的监督作用关键在于确保其独立履职，在完善独立董事的任职条件管理、选任制度、持续管理等各环节制度保障独立履职，避免“人情董事”等不独立情形

《独董规则》等现行规定均对独立董事的独立性条件进行了明确规定，制度规范是一方面，实践中独立董事独立难也是突出问题。独立董事系从上市公司领取薪酬，并且往往由公司控股股东、实际控制人提名，同时独立董事与公司管理层之间往往存在朋友关系，来往密切，单纯符合独立性条件并不意味着不存在利益冲突。在公司治理过程中，面对股东与管理层之间、大股东与中小股东之间的利益冲突，独立董事作为其中的平衡者，如何使其保持独立性、避免利益冲突并发挥作用是一个制度难题。

在独立董事与大股东和管理层“完全绝缘”“超然独立”不现实的情况下，本次改革提出完善任职条件管理、选任制度、持续管理等以保障履职的独立性，不失为对独立董事独立性问题的优化解决方案，具体如下：

（1）关于任职条件管理，进一步规定与上市公司及其主要股东、实际控制人存在亲属、持股、任职、重大业务往来等利害关系的人员不得担任独立董事。

（2）关于选任制度，建立提名回避机制，提名人与独立董事应不存在利害关系，同时推行累积投票制。同时，加强了对独立董事提名人、候选人的信息披露，并规定证券交易所有权对独立性进行审查，对证券交易所提出异议的独立董事候选人，上市公司不得将其提交股东大会选举为独立董事等。

（3）关于持续管理，建立独立董事独立性定期测试机制，通过独立董事自查、上市公司评估、信息公开披露等方式确保独立董事持续独立履职，对不符合独立性要求的独立董事，上市公司应当立即停止其履行职责，按照法定程序解聘。同时探索建立独立董事信息库、制定独立董事职业道德规范。

我们看到本次改革对独立性问题的关注是全方位、全流程的，事前通过任职条件进一步完善独立性条件；事中通过回避机制、信息披露和证券交易所审查，对独立董事选任过程进行严格把关；事后通过独立性定期测试机制进行持续的独立性评价。探索建立独立董事信息库、制定独立董事职业道德规范也是一项重大变化，通过行业协会对独立董事进行自律管理，在中介机构推荐、上市公司内部人介绍之外，提供更具独立性、专业性保障的独立董事候选人名单。

3、解决独立董事有效履职问题：完善独立董事履职方式和履职保障，避免“蜻蜓点水”式履职和“花瓶董事”，为独立董事有效履职进行保驾护航

分析独立董事有效履职的影响因素，我们认为主要有以下原因：

其一、上市权，独立董事没有动力主动质疑公司的行为、调查事件的基本事实，也缺乏外力推动其启动调查程序。究其深层次原因，可能还是与独立性有一定关系，独立董事一方面代表中小股东权益，另一方面却由大股东决定聘任或选任；

其二、独立董事主要针对中小股东权益事项履行职责和发表意见，实践中小股东没有渠道与独立董事沟通，反映其诉求，独立董事也没有回应媒体的义务；

其三、独立董事多数有自己的本职工作，且一般自身工作较为繁忙。很多独立董事工作、生活地与上市公司所在地相距较远，身兼数家上市公司独立董事身份的现象普遍存在；同时经检索万得数据，上市公司2022年度独立董事的平均薪酬为10万元，独立董事每年报酬多为5-15万之间；独立董事精力不足也缺乏动力主动去关切上市公司经营情况和中小股东质疑的事项。

充分发挥独立董事在参与决策、监督制衡、专业咨询作用，解决独立董事有效履职问题，本次独立董事改革有以下变化：

（1）在履职方式上，促进独立董事个人履职向依托组织履职的转变，进一步强化监督力度，同时前移监督关口，强化独立董事话语权。具体包括：完善董事会审计、提名、薪酬等专门委员会机制，在上市公司董事会中逐步推行建立独立董事占多数的提名委员会、薪酬与考核委员会，负责审核董事及高级管理人员的任免、薪酬等事项并向董事会提出建议。建立全部由独立董事参加的专门会议机制。完善独立董事参与董事会专门委员会和专门会议的信息披露要求，提升独立董事履职的透明度。

值得一提的是，本次独立董事制度改革要求披露财务会计报告、聘任和解聘会计师事务所、聘任和解聘公司财务负责人等均应由独立董事占多数的审计委员会过半数同意后方可提交董事会审议，关联交易等潜在重大利益冲突事项在提交董事会审议前，应当由独立董事专门会议进行事前认可，不难看出监管机构希望以审计委员会、董事会专门会议为抓手加大对上市公司财务事项、关联交易事项等监督力度的想法。

（2）优化独立董事和中小股东沟通事项，要求上市公司应当健全独立董事与中小股东的沟通机制，独立董事可以就投资者提出的问题及时向公司核实，同时也规定独立董事应当通过定期与中小股东沟通等多种方式切实履行职责，应当在年度述职报告中说明与中小股东的沟通交流情况。

（3）明确独立董事现场工作天数、出席会议情况，限制独立董事兼职境内上市公司数量等。独立董事每年在上市公司的现场工作时间应不少于十五日。要求独立董事原则上应当亲自出席董事会会议。独立董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他独立董事出席董事会会议的，上市公司董事会应当在该事实发生之日起三十日内提请召开股东大会解除该独立董事职务。上述要求将原规定的连续三次未出席降低至连续两次。同时为更好督促独立董事履职，将独立董事兼任企业数量从最多五家下调为最多三家。

（4）从履职保障上而言，要求上市公司从组织、人员、资源、信息、经费等方面为独立董事履职提供必要条件，确保独立董事依法充分履职，同时也强化对相关主体不配合、阻挠独立董事履职的监督管理，明确通过沟通情况不能消除阻碍的，独立董事可以向中国证监会或者证券交易所报告。

根据上述，本次改革针对独立董事履职方式、独立董事与中小股股东沟通渠道不通畅、独立董事履职管理等均做出了相应的制度规定，优化了独立董事履职制度，能够为独立董事有效履职进行保驾护航。

4、完善独立董事履职的责任承担问题：按照责权利相匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份导致的信息不对称、履职依赖公司配合等特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的责任

2019年，康美药业证券虚假陈述案震惊了整个中国资本市场，针对康美药业披露的2016—2018年财务报告存在虚假记载的证券欺诈事项，2021年，广州市中级人民法院作出一审判决，责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，其中，5名时任独立董事需承担5%或10%连带赔偿责任，该案例也是有史以来独立董事承担责任最重的一次纠纷，同时也引起对独立董事的责任承担广泛讨论。

根据2014年修正的《证券法》第69条的规定，上市公司年度报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，上市公司的董事应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。上述规定并未区分独立董事和非独立董事连带责任，同时也没有按份连带责任的说法，广州市中级人民法院在判决书中指出，独立董事不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小，因而酌情判决其在5%或10%的范围内承担连带责任，司法判决考虑了独立董事身份和履职的特殊情况。

本次独立董事制度改革指出，要按照责权利相匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份导致的信息不对称、履职依赖公司配合等特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的责任，并规定了独立董事能够证明其勤勉责任的，可以免除行政处罚，在规则层面确定了独立董事责任承担的特殊性。另一方面坚持“零容忍”原则，要求压实独立董事履职责任，进一步规范独立董事日常履职行为，从工作时间、工作记录、兼职上市公司数量等方面规范独立董事履职。

《改革意见》进一步提出要推动针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准，体现过罚相当、精准追责。

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