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课程前言

刑法分论讲的是罪与非罪的关系、判断此罪和彼罪的关系、一个犯罪后的法定刑

学习方式与刑法总论有区别。

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考核的要求：综合训练和平时作业（40%）+期末考试（60%）

教材：马工程教材《刑法学（下册·各论）》贾宇 马克思主义理论研究和建设工程重点教材 9787040481587高等教育出版社

第一节 刑法各论与刑法总论的关系

刑法分论讲什么，它和总论的关系是怎样的？——

一、刑法各论的研究对象

主要是刑法分则，也包括单行刑法、附属刑法中的分则性规范。

二、刑法各论与刑法总论的关系

（一） 刑法总论对刑法各论的作用

1. 概括

2. 指导

3. 制约

（二） 刑法各论对刑法总论的作用

1. 贯彻与体现

2. 促进实践效应

3. 丰富和发展

第二节 刑法分则的体系

一、刑法分则体系的概念

刑法分则对各种犯罪依一定的标准进行分类，并按一定次序进行排列而形成的有机体。

484个罪名需要按照一定的标准进行分类、排列，形成一个有机且统一的体系。那么该如何分？——

二、我国现行刑法分则体系的特点

刑法分则将具体犯罪分为十类——

（一） 以同类客体为标准对犯罪进行分类

同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面，又称分类客体。

（二） 以犯罪的危害程度与内在联系为标准对各类、各种犯罪进行排列

危害程度大、内在联系强的通常“往前放”是一个大致的原则。

（三） 以犯罪侵犯的主要客体为归类依据

有的犯罪侵犯复杂客体，在现行刑法以主要客体作为依据。

第三节 刑法分则条文的构成

具体怎么样设计条文本身？——

刑法分则条文通常由罪状和法定刑两部分构成。

例：《刑法》第二百三十八条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

一、罪状

（一） 罪状的概念与分类

1. 概念：罪状是指刑法分则条文对具体犯罪构成特征的描述。

2. 简单罪状

（1）内含：即分则条文只需简单地描述具体犯罪的基本构成要件。

（2）例：《刑法》第二百三十四条规定的故意伤害罪：“故意伤害他人身体的，处三年以下 有期徒刑 、拘役或者管制。”

（3）目的：便于日常生活中的普通人有简便的理解。

3. 叙名罪状

（1）内含：即分则条文对具体犯罪的基本构成要件做了详细的描述。

（2）例：《刑法》第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有以下情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单位罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

　　（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”

4. 引证罪状

（1）内含：引用同一法律（《刑法》）中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的要件

（2）目的：防止在同一法条中重复说明，要求立法简约

（3）两种引证罪状

① 引用同条前款的规定

例：《刑法》第二百四十五条规定：“非法搜查罪、非法侵入住宅罪是指，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”

② 引用刑法其他条文

例：《刑法》第二百四十七条：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

5. 空白罪状

（1）内含：分则条文没有直接地具体说明某一犯罪构成的要件，而是仅仅指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。

（2）目的：有的违法行为达不到触犯刑法的程度，刑法无法作出详细的规定，这时需要将刑法和其他法律结合起来来判断是否犯罪。

例：《刑法》第一百三十四条规定：“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

6. 单一罪状和和混合罪状

（1）单一罪状：即某一分则条文仅采用一种方式对某一犯罪的基本构成要件进行描述。

例：以上简单罪状、叙名罪状、引证罪状、空白罪状所给的例子。

（2）混合罪状：即某一分则条文同时采用两种方式对某一犯罪的基本构成要件进行描述。

例：《刑法》第三百三十四条之一规定：“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”（空白罪状和引证罪状的混合）

（二） 注意规定与法律拟制

注意规定“可有可无”，而法律拟制并非“可有可无”。

1. 注意规定

（1）内含：在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。（简单来说是立法者在考虑到司法者已经认定罪状的确定下做出的特殊提醒。）

（2）特征：不改变基本规定的内容；只具有提示性，其表述与基本规定的内容完全相同。

（3）例：《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

2. 法律拟制

（1）内含：是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。（简单来说是法律的强行规定）

（2）例：《刑法》第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定（抢劫罪）定罪处罚。”

二、罪名

（一） 罪名的概念和功能

罪名，又称“犯罪的称谓”，是指高度概括具体犯罪本质特征，对具体犯罪的称谓。罪名是具体犯罪的称谓，但其功能是多方面的——

1. 概括功能

刑法条文里内容是很多的，如果不概括的话在称谓时就会很繁琐。

2. 区分功能

即区分此罪和彼罪的功能。

3. 评价功能

对犯罪主体的行为进行评价。

4. 威慑功能

对潜在的犯罪行为进行威慑。

（二） 罪名的分类

1. 立法罪名、司法罪名和学理罪名

实践中使用立法罪名和司法罪名，并不使用学理罪名——

（1） 立法罪名：立法机关在刑法分则中明确规定的罪名。

例：贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等。立法罪名具有普遍的法律效应。

（2） 司法罪名：最高司法机关通过司法解释所确定的罪名。

司法罪名对于司法机关办理刑事案件具有法律约束力。

（3）学理罪名：理论上根据刑法分则的有关规定对具体犯罪所概括出的罪名。

没有法律约束力，只具有理论上的意义。

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2. 单一罪名和选择性罪名

（1）单一罪名：所包含的犯罪构成的具体内容单一的罪名。

例：故意杀人罪；故意伤害罪

（2）选择性罪名：所包含的犯罪构成的具体内容复杂，可以概括适用，也可以分解适用的罪名。

例：出售、购买、运输假币罪伪造；伪造、变造金融票证罪

（3）概括罪名：是指其包含的具体犯罪构成的内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用的罪名。

例：信用证诈骗罪

（三） 罪名的确定

1. 合法性原则

确定罪名必须以《刑法》分则条文或者刑法法律条文所描述的罪状为根据，即不能超越也不能缩小罪状的范围。（所有罪状要涵盖，不能漏掉）

2. 概括性原则

指罪名必须是对具体犯罪罪状的高度概括。

3. 科学性原则

指罪名必须反映具体犯罪的性质与本质特征，反映出此罪和彼罪的区别。

三、法定刑

（一） 法定刑的概念

是指刑法分则条文所确定的适用于具体犯罪的刑罚的种类和幅度。

（二）法定刑的分类

根据法定刑的刑种、刑度是否确定为标准，可以分为——

1. 绝对确定的法定刑

相对来说比较少，对法官裁量来说没有选择的余地，因为《刑法》上已经明确规定了。这种法定刑是不公平的，不同犯罪危害程度、情节和性质最后都以同一结果裁决。

2. 绝对不确定的法定刑

裁判权完全交由法官，这种情况下完全违背了罪行法定原则。这在古代和有些国家很常见。

3. 相对确定的法定刑

既规定了一些刑种，又规定了量刑的幅度，在这个幅度内法官可以根据犯罪的性质、情节和危害性进行裁量，是很好的法定刑设计。

（三）我国的法定刑

我国刑法分则条文中法定刑绝大多数为相对确定的法定刑。其具体做法有以下几种——

1. 分则条文仅规定法定刑的最高限度，其最低限度取决于刑法总则对某刑种下限的规定。

2. 分则条文仅规定法定刑的最低限度，其最低限度取决于刑法总则对某刑种上限的规定。

3. 分则条文同时规定法定刑的最高限度与最低限度。

4. 分则条文规定两种以上的主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑。

5. 分则条文规定援引性的法定刑。

6. 浮动法定刑，法定刑的具体期限或数量并不确定，根据一定的标准升降。浮动法定刑只适用于罚金制。

参考

^本课程参考书目：《刑事诉讼法学（第二版）》作者: 《刑事诉讼法学》编写组 出版社: 高等教育出版社 副标题: 马克思主义理论研究和建设工程重点教材 出版年: