摘要

《食品安全法》第一百三十六条提出了免于处罚的要件。然而，在具体适用中却产生了不同的意见。因没收属于《行政处罚法》第九条规定的行政处罚，故而部分执法人员认为“免于处罚”与“应当没收不符合食品安全标准的食品”的规定有冲突。在符合免于处罚的情形下是否依据《行政处罚法》第二十八条规定没收违法所得，目前执法过程中也存在争议。笔者对上述问题尝试进行阐释，提出一些浅显的认知，以期抛砖引玉。

一、该条款的适用主体及主观性

（一）适用主体，在引用该条款的情况中，其适用对象有严格的限定，仅指食品经营者，根据《食品安全法》第二条的规定，食品销售和餐饮服务属于食品经营。根据食品的含义“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”该条款的适用范围不包括食品生产者，食品添加剂的生产和经营者。

（二）违法行为的主观性，该条款的一个隐含前提条件是经营者不具有违法行为的主观故意，即经营者通过常规手段亦很难发现其经营的食品存在安全问题，亦即经营者本身并不存在经营违法食品的故意，其经营的食品违反《食品安全法》规定是其预料之外和判定能力之外的事情。

二、需要符合的其他要件

在适用主体及主观性正确的前提条件下，要适用该条的规定还需满足三个要件，其一是履行了进货查验义务，其二是能够如实说明进货来源，其三是有充分证据证明经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准，对上述三个条件的理解对解决该条款的适用至关重要。

其一履行了进货查验义务，指的是履行了《食品安全法》第五十三条的规定，其基础要求是查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。同时，该条款区分了四种不同形态的经营者，分别是食品经营者、食品经营企业、实行统一配送经营方式的食品经营企业和从事食品批发业务的经营企业，并作出了不同的要求。调查过程中，执法人员应结合经营者的实际情况进行区分。例如，食品批发行业的经营者也存在零售的情况，最终应该以其主要的经营内容划分不同的形态。

其二对能够说明进货来源的理解，食品经营者能够提供采购单据、供货商送货单据或者采购协议等资料，能够说明供货

其三对有充分证据证明经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准的要求的理解最为复杂，笔者认为，经营者按照《食品安全法》第67条的规定，查验上述标签符合要求，但从食品的外包装或者食品本身之外观上（主要指通过食品的感官性状色、香、味、形等方面判断食品质量状况）不能辨识存在食品安全问题，经营者在能够满足前述条件的情况下，即可认定经营者有充分的证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，基于信赖保护的出发点，不应对经营者给予更多的苛责要求。比如经营者销售的预包装紫菜，其无法通过一般意义上的手段辨别钠含量，抽样后发现其钠含量超标时，满足不予处罚要件的，则可以不予处罚。

三、关于免于处罚与没收的认识

（一）给予处罚的理解与处置

该条款“可以免予处罚”包含两个方面的意思，其一是给予处罚。给予处罚包含两个方面的情况，其一是不符合食品安全标准的食品已经销售完毕且未能召回的情况下，不能进行产品的没收；其二是不符合食品安全标准的食品还有留存的，不仅要给予处罚而且应予没收产品。上述情形下，执法机构应按照行政处罚的程序规定处置并制作行政处罚决定书。

（二）免于处罚的理解

有观点认为本条的免予处罚指的是免予行政处罚。笔者认为这种理解是不够准确的，如“免于行政处罚”，则就不能没收不符合食品安全标准的食品，因为没收本身也是行政处罚的一种类型。深究其文意，该条款仅说明了免于处罚，但并未明指免于“行政处罚”，两字之差足见该条款的用意之深。此处的免于处罚应是指免于除没收以外的其他处罚，如警告、责令停产停业、罚款等。另外，本条免于处罚的要件与《刑法》第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】的“明知”构成鲜明比对，亦即在符合本条要件的情况下，经营者是无需承担刑事责任的。综上，笔者认为免于处罚含有除没收以外的行政处罚和刑事处罚两个方面的内容。

当然，在民事责任方面，经营者经营不符合食品安全标准的食品给消费者造成人身、财产伤害的，应当承担民事责任，其民事责任不属于该条款的免责范围。

（三）没收的认识

该条款“但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”，这里的依法没收指的是执法人员应该按照《市场监督管理行政处罚程序规定》的要求进行立案调查并作出最终结论，其分为不予罚款但没收产品、罚款无没收和罚款并应予没收共三种情形，当此解释才符合该法之本意。

四、没收违法所得的探讨

根据新修订的《行政处罚法》行政处罚种类含有“没收违法所得”以及《行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”的规定，食品经营者在免于处罚的情况下，其违法所得是否应予没收成为了新的争议焦点。

有观点认为应该予以没收。其一违法所得是当事人实施违法行为所获取的利益。“任何人不得因自身的不法获得利益”是古老且被广泛认同的法谚，亦是基本法理；其二《食品安全法》在法律责任上规定应没收违法所得，结合《行政处罚法》第二十八条第二款的规定，从而给没收违法所得提供了法律依据。其三，从《食品安全法》相互条款之间的关系判断，各条款违法责任的规定与免于处罚是一个补充关系，而第一百三十六条对违法所得无规定，则应按其他条款给予没收违法所得的处罚。

笔者认为上述观点存在偏颇，理由如下：其一是食品经营者在知晓不合格之前，其属于正常的经营活动，其收益属于合法经营所得，基于“信赖保护”的原则应给予认可和保护。其二是《行政处罚法》第二十八条第二款虽然规定了应该没收违法所得，然而《食品安全法》属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，针对食品领域的行政处罚事项，应该首先遵从《食品安全法》的规定。其三是在《食品安全法》法律责任的递进顺序上，免于处罚之前的法律责任针对的是食品生产或者经营者，之后针对的是检验、检测及监管机构和人员。综上，第一百三十六条属于对其前面各条款法律责任中免于处罚的归纳汇总，既然该条款明确规定了“没收其不符合食品安全标准的食品”，那么除没收之外的其他处罚于法无据。

食品违法行为千差万别，对于食品经营者履行法定义务后仍发生的一些违法行为而言，一概而论进行处罚将于理不通、于法不公，免于处罚的规定充分考虑了过罚相当及信赖保护的原则。当然，免于处罚不是食品经营者的挡箭牌，更不是规避违法行为的尚方宝剑，经营者只有在尽到妥善保存食品及台账记录等相关义务的条件下，保证索证索票追溯的基础上，才可以免于处罚。作为食品行业监管部门的执法人员，在执法过程中也应严格仔细审核获取的相关证据材料，确保法律制裁的公正公平。

作者 | 昆山市市场监督管理局 盛雪峰 郭凤超

审核 | 于成龙 张丽娟

编辑 | 陈颖

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