ailucy 2023年12月06日 星期三 上午 8:02
在审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件中，对于“口交”、“肛交”等具备进入式性质的单方面性器官接触行为是否属于“卖淫”一直存有争议。目前，已有不少法院将这类行为认定为刑法意义上的“卖淫”，通常从两个方面进行认定：一是口交和性交的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动；二是，从传播性病的角度看，口交和性交均可引起性病的传播。但是，我们认为刑法意义上的“卖淫”应当作相应的限缩，不宜将“口交”、“肛交”等具备进入式性质的单方面性器官接触行为纳入“卖淫”的范畴，具体分析如下：
首先，在刑事层面上，尚没有权威、统一的法律规范对“口交”、“肛交”等具备进入式性质的单方面性器官接触行为是否属于“卖淫”作出明确规定，不能简单、粗暴地将“口交”认定为刑法意义上的“卖淫”。一方面，《刑法》关于组织卖淫罪、容留卖淫罪等刑法条文也没有关于卖淫行为具体方式的规定。另一方面，《最高人民法院关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）也没有对卖淫行为具体方式作出明确规定，即在刑事法律范围内尚未出台正式的具有解释效力的立法、司法解释以明确刑法意义上卖淫的具体内涵及外延。即便在最高人民法院内部，对于“卖淫”的具体内涵及外延也是存在较大分歧。例如，最高人民法院大法官胡云腾在发表于《中国审判》的《胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用》一文中明确提到“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和‘打飞机’之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”而最高人民法院周峰、党建军、陆建红、杨华等刑事审判庭第四庭起草小组成员则在《<最高人民法院关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中认为，“肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同……三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。”但是，对司法解释的理解与适用终究不属于能够作为具有解释效力的法律法规条文直接适用到司法判例中。2000年《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的审判指导意见(三)》（以下简称《意见》）第11条规定，“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”。可见，浙江省高院对“卖淫”的外延作了限制性规定明确“口交”等方式不应作为“卖淫”处理。其次，将“口交”、“肛交”等具备进入式性质的单方面性器官接触行为认定为刑法意义上的“卖淫”已经属于类推解释，超过国民可预测可能性。换言之，应当将“卖淫”的范围予以限缩以确保刑法解释结论合法性不至于被过度扩张。再次，与“卖淫”相关的行政规定不宜运用到刑事案件中。部分司法机关将与“卖淫”相关的行政规定参照运用到刑事案件中。例如，2001年公安部在答复广西壮族自治区公安厅《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称《批复》）中指出：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，应当依法处理。”但是，上述批复仅为公安机关内部解释或者公安机关办理案件以及进行行政处罚的依据，对人民法院审理刑事案件来说没有法律约束力。而且，即便“口交”依前述《批复》可能构成行政违法的“卖淫”，但不必然构成刑事犯罪上的“卖淫”。最后，司法实践中有部分不起诉决定书认为“口交”行为不应认定为刑法意义上的“卖淫”。例如，《不起诉决定书（周某某容留卖淫案）》（案号：武检刑不诉〔2021〕29号）指出，“目前刑法、立法解释、司法解释均没有对卖淫的含义作出解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此本案中涉及的‘手交’、‘口交’行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，周某某的行为不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对周某某不起诉。”同样地，《不起诉决定书（方某某介绍卖淫案）》（案号：珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号 ）指出，“传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供‘口交’、‘手淫’、‘胸推’等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。故被不起诉人方某某的行为不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对方某某不起诉”。综上，不能因为当下人们性观念的不断开放，与性相关的行为方式不断增多，就无限地扩充刑法意义上“卖淫”概念的内容。刑法解释应当具备谦抑性，不宜将“卖淫”的概念范围作类推扩张，应当将刑法上的“卖淫”范围限制在双方性器官接触式的性交行为，不应当包括口交、肛交等具备进入式性质的单方面性器官接触行为纳入“卖淫”的范围。否则，将各种洗浴中心、按摩中心等场所提供的五花八门性服务的都算作“卖淫”，对其组织者们统统以“组织卖淫罪”轻易被判处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑的刑罚，必然会导致“同案不同判”，量刑也会失衡。本文图片来源于网络，相关权利归原作者享有。欢迎留言，参与互动！
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