欺诈发行证券罪与集资诈骗罪的区别

欺诈发行证券罪与集资诈骗罪虽然都是故意犯罪，并且实施了欺骗他人的行为，但两罪还是有很大不同。

首先，一是犯罪构成上。欺诈发行证券罪的目的主要在于非法募集资金用于筹建公司或进一步做大做强公司，不具有非法占有的目的；而集资诈骗罪以非法占有他人财产为目的，将募集的资金据为己有，或者大部分资金并没有投入生产经营活动，而是被挥霍、转移、藏匿等等逃避归还资金的义务。

二是在量刑上，集资诈骗罪的最高量刑为无期徒刑，且入罪标准大大低于欺诈发行，如果司法机关指控嫌疑人或嫌疑单位非法占有通过欺诈发行方式募集的资金，很有可能将以集资诈骗罪追究刑事责任。那么在这种欺诈发行行为确实成立的情况下，提出“对募集资金不具有非法占有目的”的观点，以避免因触犯重罪“集资诈骗罪”就成为了主要辩护方向。

此外，通常证券发行事务繁杂，所涉人员众多，也正因如此，欺诈发行行为与涉案人员所处地位、参与程度、发挥作用、获利金额直接对应应负刑事责任的轻重。

举一个案例，在上海市高级人民法院2018年裁定的一起案件中，犯罪嫌疑人卢某某2014年患病后，工作进行了交接，公司主要事务均由卢某某2负责，在欺诈发行债券后募集的资金大部分也由卢某某2使用，在上诉中，辩护人从卢某某在共同犯罪中的作用地位较低，原判量刑过重，且有立功情节，请求本院依法再予以从轻处罚。卢某某的辩护人提出：（1）卢某某虽然是财务总监，但仅是一般员工的地位，调整中恒通公司财务报表并不是卢某某的决定，虚假材料也非全部由卢某某提供，其没有在财务审计报告及募集说明书中签字，也没有负责制作和提供股东会决议，只是将中介发的邮件打印出来。（2）在共同犯罪中，其作用地位低，系自首，且具有犯罪中止情节，在犯罪过程中没有获得任何收益。故原判认定事实错误，量刑过重，请求本院依法从轻处罚并适用缓刑。

同年，在上海市第一中级人民法院在一项裁决中，认可辩护人所举证被告人叶某某作为公司的财务经理，听从上级安排并配合他人实施了调整财务数据、伪造财务资料的行为，与直接负责的主管人员相比，其地位较低、作用较小，可依法认定为其他直接责任人员。虽然不宜认定为从犯，但量刑时与直接负责的主管人员予以区分。最终叶某某也因此获判缓刑。总而言之，在辩护实务中，行为以及行为人与结果之间的必然联系是关键所在，据实而行，据理力争。

在金融强监管对资本市场犯罪“零容忍”大趋势下，最高检、最高法对内幕交易、操纵市场证券犯罪公诉、判决的案件数量不断上升，公安部对欺诈发行、违规披露、中介机构财务造假、虚假证明等犯罪打击也是毫不姑息、一查到底、零容忍从严打击。从刑事风险主体来讲，内幕交易、操纵市场行为，主要针对上市公司、高管以及投资机构，对于欺诈发行、违规披露行为，除了上市公司外，新的刑法修正管主体，都应当提高执业风险意识，避免法律风险发生。

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