ailucy 2023年10月31日 星期二 上午 7:00
来 源 | 子象
作 者 | 梁枫 王译舸
前 言2022年尾，全国人大常委会法制工作委员会发布了《中华人民共和国公司法修订草案（二次审议稿）》（简称《公司法（二审稿）》。结合现行《中华人民共和国公司法》自2018年以来的实施情况、《中华人民共和国民法典》的适应衔接以及现代企业制度发展情况等，继2021年12月发布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（简称《公司法（一审稿）》，时隔一年，《公司法（二审稿）》再次修订了多项内容，其新修变化仍值得继续关注和研究。本文着眼于《公司法（二审稿）》的重点新修内容，讨论公司治理合规的新方向。– 一 –谨慎对待股东出资义务股东出资义务为《公司法（二审稿）》的重要修订部分之一，其强化了股东因出资问题所应承担的责任，主要内容为：1. 未按期足额缴纳出资，既要承担违约责任，且可能会丧失相应股权，并承担赔偿责任未按期足额缴纳出资的股东，应当按照股东之间的约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。未按期足额缴纳出资的股东，经董事会催缴出资至少60日后，仍未履行出资义务的，自公司通知之日起，将丧失其未缴纳出资的股权。该丧失的股权应当依法转让或减少注册资本并注销，或是6个月后，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2. 出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权，将由受让人承担缴纳该出资的义务。但是，如果受让人未按期足额缴纳出资，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。3. 公司不能清偿到期债务将加速股东出资如果公司不能清偿到期债务，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。4. 股东应返还抽逃的出资公司成立后，如果股东抽逃出资，该股东应当返还抽逃的出资。合规思路《公司法（二审稿）》进一步明确了股东出资的相关责任。有限责任公司股东以出资额为限承担有限责任的前提为其妥善地履行了出资义务；而当其未能妥善地履行出资义务时，将依据情形承担补足、违约或赔偿责任，甚至丧失名下对应股权。就此，公司股东应当更加谨慎对待出资义务。其一，在设定实缴出资期限时，需结合自身资金状况、公司运营情况等因素，综合考虑并设定合理的出资期限，而非随意设定较长的出资期限。如因公司未能获得股东资金支持而导致经营不善，致使无法清偿到期债务时，已认缴出资但未届缴资期限的股东则仍需支付出资款用于债务清偿。其二，在设定实缴出资期限后，公司股东应注意及时、妥善地履行相应的出资义务。若未能及时出资，则将面临违约或/和赔偿责任，以及失权风险。而公司其他股东在该股东失权后，也需要及时督促公司处理所涉股权，避免因怠于处理承担不必要的股权认购成本。其三，股东在出让股权时，需考虑是否先行付清未到期出资款后再行转让，以避免后期受让人不缴纳出资所引发的补充责任。同时，需考虑若不先行付清未到期出资款直接转让股权，则在股权转让协议中，应明确受让人不履行出资义务而导致出让股东承当补充责任或承担其他损失时，受让人的违约责任或出让股东的救济措施。-二-积极、有效控制董监高的履职风险董监高履职责任和风险为《公司法（二审稿）》的重要修订部分之二，其细化和增加了董监高的履职责任的具体情形以及风险控制措施，主要内容为：1. 董监高因股东出资行为应承担的连带责任（1）股东出资瑕疵：有限责任公司成立后，作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，由该股东补足差额，股东因此给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。负有责任的董事、监事、高级管理人员与该股东承担连带赔偿责任。（2）股东抽逃出资：如果抽逃出资的股东给公司造成损失，负有责任的董事、监事、高级管理人员应与该股东承担连带赔偿责任。2. 董监高因公司违法行为应承担赔偿责任（1）违法财务资助：公司违法为他人取得本公司股份提供财务资助（包括赠与、贷款、担保以及其他财务资助），给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。（2）违法分配利润：公司违法在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，股东应当将分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。（3）违法减少注册资本：公司违法减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。3. 董监高对公司负有忠实、勤勉义务，并应采取必要措施和合理注意（1）忠实义务及必要措施：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。（2）勤勉义务及合理注意：董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。4. 董事、高管的履职赔偿责任（1）故意或重大过失的赔偿责任：因董事及高管执行公司职务造成的他人损害，由公司承担赔偿责任。但若董事、高级管理人员存在故意或者重大过失，亦应承担赔偿责任。同时，若公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。（2）董事责任保险：公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。合规思路《公司法（二审稿）》进一步明确了董监高履职对公司管理的重要意义，一是对股东出资行为的督促作用；二是对公司经营行为的监督作用；三是对公司经营管理的忠义勤勉。由此，董监高应积极、有效地控制履职风险。其一，董监高需及时关注和了解公司股东出资情况，并采取有效的督促措施，避免因股东出资问题引发自身连带赔偿责任。其二，在公司履职过程中，董监高应刻意避免因故意或重大过失行为而造成公司损害，或是受到公司的控股股东、实际控制人指示从事损害公司或股东利益的行为。如已经存在前述行为，应及时止损，以尽最大努力减小造成的公司损失。其三，董监高需注意及时采取适当的措施，避免自身利益与公司利益冲突，否则可能会因违反忠实义务而承担赔偿责任；同时董监高需考虑以实现公司利益最大化为目的，并兼顾管理者通常的注意义务。对于董监高采取的避免冲突措施和管理者注意义务，不仅是董监高的履职义务要求，更是其免责或减责的依据。其四，公司可根据实际情况考虑投保董事、高级管理人员责任保险，以缓解董监高履职的个人赔偿风险，以促使董监高自主为公司经营管理进行积极地决策和执行。-三-加强股东会、董事会的治理效果公司组织机构为《公司法（二审稿）》的重要修订部分之三，其完善了公司股东会、董事会的设置和职责，主要内容为：1. 保留列举董事会职权（1）股东会工作：召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议。（2）制订公司方案：如利润分配方案和弥补亏损方案；增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。（3）决定管理机构设置及人员聘任：决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。（4）制定公司制度：制定公司的基本管理制度。（5）其他法定职权：公司章程规定或者股东会授予的其他职权。2. 选设审计委员会有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，依法行使监事会的职权，不设监事会或者监事。3. 明确股东会授权事项（1）公司发债：股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。（2）公司发行股份：公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份50%的股份。但以非现金支付方式支付股款的应当经股东会决议。合规思路《公司法（二审稿）》进一步明确了董事会的职责内容及其职权的法定性。对于董事会职权（包括股东会部分职权是否向董事会授权），可以结合公司经营管理需求，在公司章程中予以确立和规定。针对股东会授权事项，应考虑授权是否符合法律规定，以及授权的范围（如授权时限）和内容是否清晰。另外，对于有限责任公司是否在董事会中设置审计委员会，需根据公司实际管理情况和需求，确定其必要性和设置方式。-四-侧重股份有限公司及上市公司新增规定股份有限公司及上市公司部分为《公司法（二审稿）》的重要修订部分之四，其对股东权利、组织机构设置及禁止性事项均有新增规定，主要内容为：1. 股东查阅权连续以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东有权查阅公司的会计账簿、会计凭证。如果公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。而公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。2. 审计委员会的组成和职责（1）审计委员会的组成：股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，依法行使监事会的职权，不设监事会或者监事。审计委员会由三名以上董事组成，独立董事应当过半数，且至少有一名独立董事是会计专业人士。独立董事不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。（2）审计委员会的职责：上市公司董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所
任免财务负责人
披露财务会计报告
国务院证券监督管理机构规定的其他事项
3. 禁止违法股权代持、子公司持股（1）禁止违法股权代持：上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定，代持上市公司股票。（2）不得与子公司交叉持股：上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。合规思路对于《公司法（二审稿）》在股份有限公司及上市公司的新增规定，应予侧重关注。其一，符合持股要求的股东对会计账簿、会计凭证提出查阅要求后，公司应对其正当性进行及时审查，如拒绝其请求，需注意及时书面反馈理由（自股东提出书面请求之日起15日内）。同意股东查阅的，需同时注意公司向股东提供的有关材料是否可能损害国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等相关权益，并对此应采取必要措施予以保护。其二，如前述，应根据实际情况决定是否选设审计委员会。若股份有限公司选设审计委员会，应当注意其中人员要求。担任公司独立董事的，需注意其与公司之间的独立性，并遵守证监会等对独立董事的相关规定。其三，上市公司在处理公司股权代持关系时，需注意是否符合法律的规定，并需按照要求进行信息披露。———— /THE END / ————❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖
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