核心实务风险点十二

▶在上市公司购买资产过程中，上市公司与被并购方一般同时签署《购买资产协议》、《业绩补偿协议》。

购买资产协议主要是针对购买资产所涉及的价款、支付方式、购买条件、被并购方的承诺、股份锁定、期间损益归属、关于新增董事会成员、保密和信息披露、排他性、协议生效、变更及解除、不可抗力、法律适用和争议解决、税费及其他成本支出、违约责任等作出约定。

而《业绩补偿协议》主要约定购买资产交易交割完成后后续经营涉及对“利润承诺”、“实际利润的确定”、“利润补偿的实施”、“减值测试及补偿安排”、“违约责任”、“保密和信息披露”、“协议生效、变更和终止”“不可抗力”、“法律适用和争议解决”、“其他”等进行了约定。

两份协议虽然同时签署，构成完整的收购框架内容，但两份协议的内容、条款也是相互独立。

▶从涉案当事人的三起案例可以看到，当被并购方违反并购时的承诺，并导致并购完成后业绩下滑，未完成业绩承诺，因此同时触发《购买资产协议》、《业绩补偿协议》约定的违约金条款和业绩补偿条款，上市公司分别提起要求被收购方（违约方）承担违约金、赔偿损失和要求支付业绩补偿款两起案件诉讼，并分别获得了法院不同程度的支持。

▶《购买资产协议》、《购买补充协议》等系列协议的双方当事人是上市公司及被收购方的原股东，如因被收购方的原股东违约造成的损失，违约方的赔偿范围应限于给守约方上市公司本身造成的直接损失，对于间接影响被收购主体的股东权益的损失，不属于合同法意义上损失，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，故上市公司主张被收购方的原股东向其直接赔偿因违约行为导致的被收购公司的损失，法院未予支持。

▶交易完成后，上市公司针对出现被并购主体及原股东被刑事追诉等重大违约行为，作为100%持股股东的上市公司免除或撤换实施犯罪行为期间的法定代表人、高管的职务，是投资人通常、合法、合规、理性的做法，亦符合公司章程规定，不属于违反《购买资产协议》约定的董事委派义务。

实务建议

▶ 在上市公司收购完成后，上市公司和被收购的公司仍然是相互独立主体，上市公司无权要求合同相对人直接向其支付原属于被收购公司的损失或者收益，因此需在《购买资产协议》中的违约金条款建议加大违约金金额，或设定具体的违约金计算方式，即将被收购公司的损失或者收益作为违约金具体金额标准进行约定。

▶ 《购买资产协议》条款制定时，约定新增董事会成员在特殊情形时，上市公司有权作出免除、撤换权利。

参考案例

北京市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）京民终1646号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宋永清

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京东土科技股份有限公司

上诉人宋永清因与上诉人北京东土科技股份有限公司（以下简称东土科技公司）股权转让纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2019）京01民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日了诉讼。本案现已审理终结。

宋永清上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，查清事实后依法改判为东土科技公司支付宋永清违约金800万元或者将本案发回重审；三、涉诉一、二审费用全部由东土科技公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。东土科技公司于2016年8月即知晓常青和北京拓明科技有限公司（以下简称拓明科技公司）涉诉情况。二、一审判决适用法律错误。（一）对于拓明科技公司和常青的犯罪，宋永清主观上不存在隐瞒意图；客观上也不存在隐瞒或不实陈述的行为，且宋永清并未违反忠实义务，不存在违约行为。（二）东土科技公司存在违约行为，应当承担违约责任。（三）对于东土科技公司的反诉请求，一审判决适用法律错误。宋永清不能对东土科技公司同一损害重复赔偿。

东土科技公司答辩称，1.宋永清上诉主张东土科技公司于2016年8月即知晓拓明科技公司及其法定代表人被刑事追诉，与事实不符。宋永清作为拓明科技公司的董事、副总经理，一直没有向董事会报告。宋永清始终认为他没有义务向公司报告，实际上宋永清具有向董事会及股东报告的明确义务，也有配合董事会及股东及时采取措施的义务。2.本案是上市公司资产的并购，宋永清是主要转让方之一，他因拓明科技公司及法定代表人被刑事追诉而构成严重违约，不能因为他本人没有参与犯罪行为而有所不同，也不能因为在尽职调查没有发现而有所不同。拓明科技公司发生刑事案件时，宋永清就是公司的副总经理。3.东土科技公司付出巨额资金，收购目标公司100%股权，出现这种重大不利事件，作为目标公司唯一股东，不可能任尤其自生自灭。4.宋永清称他向东土科技公司支付了和解金，这个行为是宋永清基于他与案外人李平的另一法律关系，和本案不是一个法律关系。5.宋永清称全部转让方应按照出资比例承担违约责任的上诉理由不成立。宋永清作为业绩承诺主体，主要通过业绩主体对赌承担连带责任。东土科技公司和除宋永清之外的其他承诺人达成了和解，宋永清颠倒关系向东土科技公司索赔。宋永清应该依照合同条款承担800万元的违约金。

东土科技公司上诉请求：一、改判一审判决第一项，判令增加违约金550.4万元；二、宋永清赔偿因其违约构成违约、驳回其诉讼请求正确。一审判决认定拓明科技公司及常青被判单位行贿罪构成宋永清违反《发行股份及支付现金购买资产协议》（以下简称《购买资产协议》）第12.2.10条约定，即：转让方陈述和保证“目标公司遵守与其相关的管理法律法规；目标公司三年内不存在重大违约行为”是正确的，但一审判决对宋永清违约的严重性质及损失后果认定不充分，拓明科技公司及常青被判单位行贿罪首先构成重大不利事件，并同时违反第十二条“陈述与保证”条款之第12.2.3条“无重大诉讼或行政程序”、第12.2.8条“董事、高级管理人员不涉诉”等多项合同义务。二、《购买资产协议》中约定的转让方的义务既有共同的、也有个别的，一审判决在查明宋永清违反董事义务的情况下，未能明确认定其构成违约是不正确的，宋永清应按照合同约定承担违约责任，即其应向东土科技公司赔偿违约金800万元。三、一审判决对宋永清违约行为给东土科技公司造成的损失的认定错持东土科技公司的该项主张，与合同第13.2条“违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失（包括为避免损失而支出的合理费用）”的约定不符。

宋永清答辩称，东土科技公司的上诉请求不成立，应该予以驳回。1.一种行为不应该重复适用违约金条款。本案中，一审判决认定宋永清违反了陈述与保证义务，那么这一种行为不该重复使用违约金条款。2.一审判决所查明事实中，宋永清作为东土科技公司的董事，没有违反其对东土科技公司的忠实义务。3.关于拓明科技公司收购前的单位犯罪问题，一审判决已经判令其承担违约责任，不应再重复承担违约责任。4.东土科技公司的上诉中包括的所谓损失问题，一审判决中有明确的表述，损失和拓明科技公司的犯罪行为没有因果关系。东土科技公司与拓明科技公司是两个法律主体，拓明科技公司支付的费用与东土科技公司无关。

宋永清土科技公司负担。

东土科技公司向一审法院反诉请求：一、宋永清赔偿因其违约行为给东土科技公司造成的损失21539120元；二、宋永清向东土科技公司支付违约金800万元；三、宋永清赔偿东土科技公司因本次诉讼

一审法院认定事实如下：

（一）案涉协议签订情况。2014年10月27日，东土科技公司与常青、宋永清、王广善、江勇、北京慧智立信科技有限公司（以下简称慧智立信公司）等16名原拓明科技公司的股东（以下称常青、宋永清等16名原股东）签署《购买资产协议》，约定东土科技公司拟通过发行股票及支付现金方式收购常青、宋永清等16名原股东合计持有拓明科技公司100％股权。其中，宋永清出资比例为23.03%。同时，东土科技公司与常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司另行签署《盈利预测及补偿协议》（以下简称《补偿协议》）。各方经平等友好协商达成协议。第一条定义。1.1.16重大不利事件：指造成或可能造成本协议一方或拓明科技公司的生产经营稳定性等任何重大方面产生重大不利变化的或不利于目标资产交割的任何行为、事件、事实、条件、变化或其他情况。第二条购买目标资产。2.4本次交易由东土科技公司通过向常青、宋永清等16名原股东发行股份与支付现金相结合的方式购买目标资产；其中，以发行51996286股股份的方式支付对价5.6亿元，以支付现金的方式支付对价2.4亿元。第三条支付现金购买目标资产。3.1.2根据常青、宋永清等16名原股东对拓明科技公司的持股比例，东土科技公司向宋永清支付现金对价金额为55269600元。第四条发行股份购买目标资产。4.4.1本次向常青、宋永清等16名原股东发行的股份数量为51996286股，即发行股份支付对价（5.6亿元）÷发行价格（10.77元/股）。4.4.2根据常青、宋永清等16名原股东对拓明科技公司的持股比例，本次向宋永清发行的股份数量为11974225股。5.1常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司同意将按照相关法律法规的规定，就业绩承诺及补偿措施的具体事宜，另行签订《补偿协议》，关于业绩承诺及补偿措施按照该协议的约定执行。第七条目标资产的交割。7.1常青、宋永清等16名原股东应在本协议生效后30日内，办理完毕将目标资产过户至东土科技公司名下的工商变更登记手续，东土科技公司应予以充分配合。7.5.2常青、宋永清等16名原股东存在未向东土科技公司披露的交割日前或有事项，导致拓明科技公司受到财产损失的，由相关转让方向东土科技公司或拓明科技公司以现金方式补足全部损失。第十二条陈述和保证。12.1.4披露信息真实。常青、宋永清等16名原股东应按东土科技公司尽职调查和信息披露的要求向东土科技公司和其委托的中介机构提供有关文件、资料和信息；常青、宋永清等16名原股东已经或将在本次交易实施完毕前向东土科技公司及其委托的中介机构提供的与本次交易有关的所有文件、资料和信息均真实、准确、完整和有效，无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。12.2.3无重大诉讼或行政程序。拓明科技公司不存在以拓明科技公司为一方或以拓明科技公司任何财产或资产为标的的重大诉讼、仲裁、争议、索赔或其他重大纠纷；凡有关事实发生在目标资产交割日之前而导致的诉讼、争议、索赔所引起的赔偿、产生的债务或责任、发生的费用，均应由常青、宋永清等16名原股东承担。12.2.8董事、高级管理人员不涉诉。拓明科技公司的董事、总经理等拓明科技公司《公司章程》规定的高级管理人员不存在尚未了结的或虽未发生但可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚。12.2.10遵守法律法规。拓明科技公司遵守与其相关的管理法律法规；拓明科技公司三年内不存在重大违法行为，不存在因违反工商、税收、外汇、海关、土地、环保、质量技术监督、劳动与社会保障等部门的规定而受到重大处罚的行为，不存在任何可能导致对其产生重大不利影响的指控，也不存在任何依合理判断可能导致遭受相关政府主管部门重大处罚的情形。12.3常青、宋永清、王广善、江勇在本协议签署之日至股权交割日期间继续在拓明科技公司任职，自股权交割日起仍需至少在拓明科技公司任职36个月（拓明科技公司予以主动解聘且经过东土科技公司同意的除外）。第十三条违约责任。13.1除非本协议另有约定，任何一方如未能履行其在本协议项下之义务或承诺或所作出的陈述和保证失实或严重有误，则该方应被视作违反本协议；为避免歧义，如发生非经东土科技公司书面同意的拓明科技公司重大不利事件，应视为常青、宋永清等16名原股东违反本协议。13.2违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失（包括为避免损失而支出的合理费用）。《购买资产协议》同时对“股份锁定”“期间损益归属”“关于新增董事会成员”“保密和信息披露”“排他性”“协议生效、变更及解除”“不可抗力”“法律适用和争议解决”“税费及其他成本支出”以及常青、宋永清、王广善、江勇“关于不竞争所作的承诺”等其他内容进行了约定。经一审法院询问，东土科技公司、宋永清均认可《购买资产协议》约定的生效条件已全部满足。

同日，东土科技公司与业绩承诺主体常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司签署《补偿协议》，约定鉴于业绩承诺主体合计持有拓明科技公司73.81%股权；东土科技公司拟通过发行股票及支付现金方式收购常青、宋永清等16名原股东合计持有拓明科技公司100%股权，并签署了《购买资产协议》；为保证本次交易不损害上市公司及上市公司全体股东的利益，各方在平等协商的基础上就本次交易涉及的利润补偿事宜达成协议。该协议对“利润承诺”“实际利润的确定”“利润补偿的实施”“减值测试及补偿安排”“违约责任”“保密和信息披露”“协议生效、变更和终止”“不可抗力”“法律适用和争议解决”“其他”等进行了约定。

2014年11月18日，东土科技公司与常青、宋永清等16名原股东签署《发行股份及支付现金购买协议之补充协议》（以下简称《购买补充协议》），对《购买资产协议》收购方案进行调整，目标资产交易价格仍为8亿元，其中，东土科技公司以发行55710306股股份的方式支付对价6亿元，以支付现金的方式支付对价2亿元。根据常青、宋永清等16名原股东在拓明科技公司的持股比例，东土科技公司向宋永清支付现金对价为46058000元，向宋永清发行的股份数量为12829526股。该补充协议与《购买资产协议》同时生效。

同日，东土科技公司与业绩承诺主体常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司签署《盈利预测及补偿协议之补充协议》（以下简称《补偿补充协议》），对“利润补偿的事实”部分条款进行了变更。

2015年3月，东土科技公司与常青、宋永清等16名原股东签署《发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议（二）》（以下简称《购买补充协议（二）》），约定鉴于2.双方签署了《购买资产协议》、《购买补充协议》、《补偿协议》、《补偿补充协议》；3.拓明科技公司未实现业绩承诺主体在原《补偿协议》中约定的2014年净利润不低于4200万元的承诺；4.双方同意对交易价格根据新的估值进行调整，并按调整后的交易价格和新的补偿协议完成交易。2.1双方经友好协商，确定目标资产交易价格为6.44亿元。2.2本次交易由东土科技公司通过向常青、宋永清等16名原股东发行股份与支付现金相结合的方式购买目标资产；其中，以发行44846794股股份的方式支付对价4.83亿元，以支付现金的方式支付对价1.61亿元。3.1.2根据常青、宋永清等16名原股东对拓明科技公司的持股比例，东土科技公司向宋永清支付现金对价37076690元。4.1.1本次向常青、宋永清等16名原股东发行的股份数量为44846794股，即发行股份支付对价（4.83亿元）÷发行价格（10.77元/股）。4.1.2根据转让方对拓明科技公司的持股比例，本次向宋永清发行的股份数量为10327769股。5.1为保证拓明科技公司业务的健康稳定发展，同时保证东土科技公司对拓明科技公司经营管理的监督，常青、宋永清等16名原股东与东土科技公司就拓明科技公司的经营管理达成一致如下：本次交易完成后，拓明科技公司董事会由5人组成，其中东土科技公司选派3人，业绩承诺主体选派2人。业绩承诺期间内，拓明科技公司除财务总监由东土科技公司委派外，其他核心高级管理人员原则上保持稳定；业绩承诺期内，如拓明科技公司达到《补偿补充协议（二）》约定的当年利润承诺的80%以上（含80%），常青将继续担任拓明科技公司的董事长、法定代表人，常青可继续担任拓明科技公司总经理或提名新任总经理候选人，对于常青提名的新任总经理候选人的聘任、其他高级管理人员的改选及增补等须由拓明科技公司的董事一致通过；如拓明科技公司未达到《补偿补充协议（二）》约定的当年利润承诺的80%，对于拓明科技公司的董事长、总经理、法定代表人及其他高级管理人员的改选、增补等须由拓明科技公司董事会多数通过。该协议与《购买资产协议》同时生效。

同日，东土科技公司与业绩承诺主体常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司签署《盈利预测补偿协议之补充协议（二）》（以下简称《补偿补充协议（二）》），明确业绩承诺期间指2015年、2016年、2017年及2018年，并对每年“利润承诺”数额、“实际利润的确定”以及“利润补偿的实施”“减值测试及补偿安排”“违约责任”“协议的成立、生效”“其他”等条款进行了重新约定。

（二）拓明科技公司变更登记事项

2015年8月31日，拓明科技公司股东变更为东土科技公司。

拓明科技公司工商登记信息显示，2018年7月6日董事长由常青变更为薛百华，董事由宋永清变更为董桂英。2018年11月27日，董事由董桂英变更回宋永清。

（三）涉诉情况

明科技公司犯单位行贿罪，判处罚金30万元（罚金已缴纳）；2.常青犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年、缓刑二年，并处罚金20万元。拓明科技公司不服上述刑事判决，提出上诉，河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑公司称于2018年6月得知常青和拓明科技公司上述涉诉情况。

下简称30332号案件或调解书）]，主张拓明科技公司及原法定代表人常青涉嫌单位行贿罪被追究刑事责任，常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司作为转让方，违反《购买资产协议》项下的陈述与保证，故起诉要求智立信公司与东土科技公司达成和解，石景山法院于2019年4月22日出具了民事调解书。针对东土科技公司撤回对宋永清的起诉的原因，东土科技公司主张是为了进一步调查收集证据；宋永清主张是与东土科技公司签署《和解协议》，针对上述争议双方已达成和解并履行完毕，东土科技公司再次提起反诉，违反一事不再理的诉讼原则。

针对东土科技公司与常青、王广善、江勇、慧智立信公司和解情况，东土科技公司陈述，1.是以800万元违约金为基数，按照各业绩承诺主体的对赌份额核算上述股东应承担的违约金数额，和解协议附带有承包经营协议，违约赔偿和承包经营协议两部分内容属于一揽子协议；2.根据石景山法院30332号调解书，常青向东土科技公司支付违约金374.4万元，王广善向东土科技公司支付违约金74.32万元，慧智立信公司向东土科技公司支付违约金37.92万元，根据东土科技公司与江勇达成的《和解协议》，江勇向东土科技公司支付违约金63.76万元。

另，宋永清提供《和解协议》载明，甲方为宋永清，乙方为李平。该协议第3条约定，对于东土科技公司针对宋永清的诉讼，宋永清应于2019年5月1日之前向东土科技公司支付和解金249.6万元，李平向宋永清承诺东土科技公司在收到此和解金10个自然日之内撤诉，并按照宋永清的要求解除对宋永清股票的冻结。第7条约定，鉴于东土科技公司、拓明科技公司不是本协议的主体，如上述两个公司向宋永清主张权利，宋永清有权向上述两个公司及李平主张权利，并由李平承担由此而产生的所有损失。2019年4月23日，东土科技公司向宋永清出具收款收据，载明收到宋永清交来和解金249.6万元。经一审法院询问，东土科技公司主张，其是基于收款事实，且宋永清备注付款内容为和解金，故向宋永清出具了收到和解金的收款收据；该款项现在公司财务挂账；《和解协议》是宋永清与李平个人签署，东土科技公司不是协议一方当事人，对东土科技公司不具有约束力。

一审中经询问，东土科技公司、宋永清称，现双方另有针对《补偿协议》及其补充协议的诉讼，在石景山法院审理过程中；另有针对《和解协议》的诉讼，在辽宁省大连市中级人民法院审理过程中。

（四）双方诉辩主张

宋永清主张其要求东土科技公司赔偿经济损失为宋永清按照《补偿协议》、《补偿补充协议》和《补偿补充协议（二）》应向东土科技公司支付的业绩补偿款。宋永清认为，因东土科技公司无故解除宋永清职务，导致宋永清无法履行职责，无法完成业绩承诺，因此需向东土科技公司支付业绩补偿款，故业绩补偿款即是其经济损失。一审中经询问，宋永清称，因东土科技公司未按照《和解协议》约定和宋永清的要求，解除对宋永清名下流通股的保全措施，导致宋永清无法处置该部分股权，进而导致其没有足够的资金支付业绩补偿款。

东土科技公司主张宋永清赔偿其经济损失如下：

1.东土科技公司主张，其于2018年2月经中国证券监督管理委员会批准发行面值总额不超过5.5亿元的创新创业公司债券，该次发行因拓明科技公司、常青单位行贿一案被迫终止，产生前期中介费损失110万元、前期准备人工投入损失150万元，因债券无法发行只能通过其他渠道融资产生的融资成本增加损失20035000元。其中，中介费包括（1）与深圳市高新投集团有限公司（以下简称高新投公司）签署《担保协议书》，高新投公司为东土科技公司本次发行出具《担保函》，东土科技公司支付服务费80万元；（2）与鹏元资信融资租赁合同》，融资5000万元、期限3年、融资成本利率9.9925%；（2）与远东宏信融资租赁有限公司签署《服务协议》、与远东国际租赁有限公司签署《售后回租赁合同》，融资5000万元、期限3年、融资成本利率13.8713%；（3）与中关村科技租赁有限公司签署《融资租赁合同（售后回租）》，融资500万元、期限3年、融资成本利率11.0330%；（4）与北京银行股份有限公司中关村海淀园支行签订《借款合同》、与北京中关村科技融资担保有限公司签订《委托保证合同》，向银行借款5000万元、期限5年、融资成本9.6790%。其中，人工费损失没有具体证据，来源于东土科技公司财务提供的数据，计为150万元。技公司犯单位行贿罪，三年内定增融资无法发行，募集配套股权资金1亿元无法到位，导致三年预期收益损失2551万元。6.因客户关于无犯罪记录要求，从2019年到2021年拓明科技公司减少的订单额为1926万

一审法院认为，东土科技公司与宋永清签署的《购买资产协议》、《购买补充协议》、《购买补充协议（二）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案双方当事人均依据上述协议约定提起本诉和反诉，要求追究相对方违约责任，一审法院针对双方当事人诉辩主张及证据情况，认定如下：

（一）关于宋永清本诉请求

宋永清起诉主张，东土科技公司于2018年7月6日将拓明科技公司董事长由常青变更为薛百华、董事由宋永清变更为董桂英，致使拓明科技公司董事会中已没有业绩承诺主体委派代表，该变更违反了《购买补充协议（二）》第5.1条关于业绩承诺主体在拓明科技公司选派2名董事，如改选需由董事一致通过等的约定，东土科技公司应承担违约责任，并赔偿宋永清的损失。对此一审法院认为，根据《购买资产协议》第12条约定，宋永清作为股权转让方，承诺“目标公司遵守与其相关的管理法律法规，三年内不存在重大违法行为”，其有义务确保目标公司即拓明科技公司合法经营，不因违法行为被追究责任。上述协议签订后，2016年8月拓明科技公司及法定代表人常青因犯单位行贿罪被追究刑事责任，宋永清已违反其陈述和保证，构成违约。本案中，宋永清未提供证据证明其就上述拓明科技公司和常青违法犯罪行为及时向股权受让方东土科技公司进行了说明，或者采取相应止损措施；甚至宋永清在针对东土科技公司一审反诉答辩时仍坚持称没有向东土科技公司进行汇报和说明的义务。在宋永清已经违反其陈述和保证，构成违约的情况下，上述行为表明其没有积极解决其本人和拓明科技公司面临的现实问题。东土科技公司考虑拓明科技公司和法定代表人常青均被追究刑事责任的客观事实，以及宋永清消极回避的态度，为防止损失进一步扩大，紧急变更拓明科技公司董事长、董事，系根据特殊事件作出的临时决议，并不具有可指责性，不能据此认定该行为构成违约。此后，东土科技公司经与宋永清协商，仅在4个月后即恢复宋永清的董事身份并办理了工商变更登记，宋永清对此亦表示知情和认可，表明双方针对董事变更一事已基本达成一致。在变更恢复拓明科技公司董事8个月以后，宋永清再次以东土科技公司变更董事违约为由追究东土科技公司的违约责任，亦缺乏合理依据。综上，东土科技公司辩称，拓明科技公司及其法定代表人被刑事追诉属于宋永清等业绩承诺主体的重大违约行为，其有权采取相应的措施，包括免除董事长和相关董事的职务，属于合理抗辩，一审法院予以采信。一审法院对宋永清主张东土科技公司违反《购买补充协议（二）》第5.1条约定，并要求东土科技公司支付违约金、赔偿经济损失的本诉请求，不予支持。

（二）关于东土科技公司反诉理由是否成立

如前所述，宋永清违反《购买资产协议》项下陈述与保证，构成违约，应依约赔偿东土科技公司违约金及其他损失。宋永清辩称，东土科技公司曾以相同请求及事实理由向石景山法院提起诉讼，双方已达成和解并签署了《和解协议》，东土科技公司反诉违反一事不再理的基本诉讼原则。对此一审法院认为，首先，从程序上，在30332号案件中，东土科技公司系与宋永清之外的其他业绩承诺主体达成调解，并由人民法院制作了民事调解书，以进一步收集证据为由撤回对宋永清的起诉，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”东土科技公司提起本案反诉不违反一事不再理的诉讼原则；其次，根据宋永清提交的《和解协议》，系宋永清与东土科技公司法定代表人李平签署，不仅该协议首部明确乙方系李平个人，且协议第7条亦明确记载东土科技公司不是协议签订主体，故在东土科技公司不予追认的情况下，不能认定该协议对东土科技公司具有约束力；再次，虽然东土科技公司收取了宋永清依据《和解协议》支付的款项，并出具收款收据，但鉴于东土科技公司并非《和解协议》一方当事人，故宋永清基于《和解协议》履行付款义务在性质上属于向第三人履行行为，该行为本身不产生突破合同相对性而约束第三人的直接效力，东土科技公司收款行为和出具收款收据的行为亦不能视为其同意接受《和解协议》的约束。综上，一审法院对宋永清的该项辩称不予采信。

（三）关于宋永清赔偿损失范围

本案中，东土科技公司既主张宋永清支付违约金，同时要求宋永清赔偿损失，其中，损失部分包括预期收益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述法律规定，违约金具有以补偿损失为主、惩罚为辅的性质，在违约金足以弥补损失的情况下，不在违约金之外重复支持守约方关于经济损失的诉讼主张。本案中，《购买资产协议》第13.2条约定：“违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失。”如前所述，宋永清违反其陈述和保证，构成违约，东土科技公司反诉要求宋永清支付违约金，具有事实和法律依据。根据30332号调解书，常青向东土科技公司支付违约金374.4万元，王广善向东土科技公司支付违约金74.32万元，慧智立信公司向东土科技公司支付违约金37.92万元，根据东土科技公司与江勇达成的《和解协议》，江勇向东土科技公司支付违约金63.76万元。由于其他《购买资产协议》签订主体已经基于同一违约事实明确按照对赌份额向东土科技公司支付部分违约金合计550.4万元，东土科技公司仍要求宋永清另行支付800万元违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院仅就尚未确定支付的违约金249.6万元予以支持，对于超出部分违约金，不予支持。

关于东土科技公司主张的其他经济损失，需结合其损失的性质、内容以及是否可为违约金所弥补进行综合认定，一审法院分别予以评述如下：

年到2021年减少的订单额1926万元等三部分损失。一审法院认为，首先，上述损失系拓明科技公司的直接经济损失和预期收益损失，虽然东土科技公司系拓明科技公司股东，但拓明科技公司和东土科技公司均属于独立法人，东土科技公司无权要求相对人直接向其支付原属于拓明科技公司的损失或者收益；其次，拓明科技公司犯单位行贿罪，应自行承担相应的法律后果，现无证据表明宋永清实际主导或者参与上述行为，东土科技公司要求宋永清损失，违约方的赔偿范围应限于给守约方本身造成的直接损失，对于间接影响股东权益的损失，不属于合同法意义上损失，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，故东土科技公司主张宋永清向其直接赔偿上述拓明科技公司的损失，一审法院不予支持。

讼费用392975元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”虽然上述费用系东土科技公司起诉宋永清等产生的诉讼支出，但该案中，东土科技公司撤回了起诉，系自行放弃相关诉讼权利，因此产生的诉讼成本属于未采取适当措施扩大的损失，应由其自行负担。一审法院对东土科技公司主张的该部分损失不予支持。

3.关于东土科技公司主张，其于2018年2月经中国证券监督管理委员会批准发行面值总额不超过5.5亿元的创新创业公司债券，该次发行因拓明科技公司、常青单位行贿一案被迫终止，产生前期中介费损失110万元、前期准备人工投入损失150万元，因债券无法发行只能通过其他渠道融资产生的融资成本增加损失20035000元。关于该部分损失，东土科技公司于2019年2月25日《关于公开发行创新创业公司债券批复到期失效的公告》载明，系“东土科技公司在综合考虑市场环境、公司业务发展需求以及融资成本等因素后，未在中国证监会核准发行之日起12个月内完成首期公开发行公司债券事宜，因此中国证监会关于公司本次公开发行公司债券的批复到期自动失效。目前公司生产经营正常，本次公开发行公司债券批复到期失效不会对公司目前的生产经营活动造成影响”。东土科技公司未能提供其他有效证据证明因拓明科技公司、常青单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券，违约事实与损失之间缺乏必然因果联系，一审法院不予支持。

4.关于东土科技公司主张，因全资子公司拓明科技公司犯单位行贿罪，其三年内定增融资无法发行，募集配套股权资金1亿元无法到位，导致三年预期收益损失2551万元。东土科技公司称，根据《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》第十条以及《上市公司证券发行管理办法》第九条的规定，如果出现违法犯罪行为，公司在36个月内无法进行发行证券行为；根据《发行监管问答关于引导规范上市公司融资行为的监管要求（2018修订版）》的规定，上市公司申请非公开发行股票，拟发行的股份数量不得超过本次发行前总股本的20%，东土科技公司现股本为5.1亿股，按照最低限计算可发行1亿股，起码能够募集1亿元定增融资款项，故按照1亿元标准要求宋永清损失赔偿。另，东土科技公司2015年到2017年三年平均净资产收益率是8.5%，1亿元按8.5%计算三年预期收益是2551万元。一审法院认为，关于定增融资发行股权，相关法律、法规及部门规章等均有严格的限制性规定，虽然上市公司或者其子公司出现违法犯罪行为可能导致上市公司无法进行发行证券行为，但其并非定增融资发行股权的唯一要件；东土科技公司系估算融资数额，且未能提供证据证明其具备发行条件，仅因拓明科技公司被追究刑事责任导致可得利益损失，违约行为与可得利益损失之间缺乏必然因果联系，故一审法院亦不予支持。

5.关于

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定，判决：一、宋永清于判决生效之日起10日向东土科技公司支付违约金2496000元；二、驳回宋永清的全部诉讼请求；三、驳回东土科技公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，宋永清围绕其上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于宋永清提交的其与李平的通话记录光盘及文字，东土科技公司认可真实性，但认为该通话不能证明宋永清的主张或证明目的。本院认为该证据与本案待证事实没有关联性，故对该证据不予确认。

本院二审另查明：

2018年7月2日，东土科技公司发布《关于子公司拓明科技公司及相关人员涉及诉讼的公告》，载明：2018年6月29日，东土科技公司由惠济区法院获知，公司下属子公司拓明科技公司及相关人员常青涉嫌单位行贿罪已被河南省郑州市惠济区人民检察院（以下简称惠济区检察院）提起公诉。

2018年7月5日，拓明科技公司作出股东决定：1.同意免去常青的董事职务、宋永清的董事职务、宛晨的董事职务。2.同意委派董桂英为董事、委派赵剑为董事、委派周留征为董事。同意修改公司章程。股东东土科技公司在决定上加盖公章。

2018年7月5日，拓明科技公司召开董事会并作出董事会决议，载明：会议应到5人，实到5人，参加会议的董事在人数和资格方面符合有关规定，会议形成决议如下：同意免去常青的董事长职务。同意解聘常青的经理职务。董事会成员常青、李平、薛百华、宋永清、宛晨在决议上签字。一审审理中，宋永清否认其参加了该次董事会，决议上的“宋永清”也并非其本人所签。宋永清提交了北京民生物证科学司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，鉴定意见为：检材上“宋永清”签名与样本上宋永清签名不是同一人书写。东土科技公司认可宋永清提交的《鉴定意见书》的真实性。

2018年8月3日，拓明科技公司作出《关于常青、宋永清停职、待查的通知》，载明：拓明科技公司全体员工：拓明科技公司原法定代表人、董事长、总裁常青因触犯刑律，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定，已不符合担任上述职务的条件。鉴于以上情况，公司决定对常青停职、待处理。拓明科技公司董事、副总经理宋永清，在担任高管期间，对拓明科技公司的违法问题负有管理责任。鉴于以上情况，公司决定对宋永清停职、待处理。本通知自发布之日起正式生效。

18年9月28日作出的（2018）豫01刑终915号刑事裁定书均载明：被告人常青，因涉嫌犯单位行贿罪，于2016年7月10日被惠济区检察院决定指定居所监视居住，同年8月1日被惠济区检察院取保候审，2017年8月1日被惠济区检察院监视居住。2018年6月20日被逮捕。查明如下事实：常青于2011年、2013年及2015年以从拓明科技公司支出款项、报销费用等方式向另案处理的犯罪嫌疑人行贿80余万元。

拓明科技公司章程载明：第七条、公司现有的唯一股东东土科技公司出资10000万元，占注册资本的100%。第十条、公司不设股东会。股东依照《中华人民共和国公司法》，行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（十）修改公司章程；股东作出上述事项的决议时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。第十一条、公司设董事会，成员为5人，其中股东选派3人，业绩承诺主体常青、宋永清、王广善、江勇四人中选派常青、宋永清担任。董事任期三年，任期届满，可连选连任。第十二条、董事会行使下列职权：（一）执行股东的决定；

再查明：一审法院2019年9月2日开庭笔录记载：法官问：宋永清被公安机关询问后是否及时告知东土科技公司，并对事情进行了相应的说明，或者采取了相关措施？宋永清答：没有告知东土科技公司，也没有作相应的说明。宋永清认为只需要向董事长说明就行。据宋永清了解，常青也告知过东土科技公司。法官问：常青什么时间告知的？宋永清答：2016年8月1日。法官问：对于常青告知的时间宋永清为什么如此清楚？宋永清答：因为常青跟宋永清说过此事情。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，一审判决关于涉案《购买资产协议》、《购买补充协议》、《购买补充协议（二）》的效力认定正确，本院予以确认。缔约各方当事人均应依约履行各自义务。

一、关于东土科技公司得知常青和拓明科技公司涉及刑事犯罪的时间节点问题。根据查明事实，东土科技公司于2018年7月2日发布的公告中称于2018年6月29日获悉拓明科技公司及常青涉嫌犯罪被检察机关提起公诉。宋永清主张常青于2016年8月取保候审后即向东土科技公司汇报，故东土科技公司已于2016年8月知晓常青涉嫌犯罪。但该情况仅为宋永清陈述而无其他证据佐证，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本院对宋永清关于一审判决对东土科技公司于2018年6月知晓拓明科技公司及常青犯罪的事实认定错误的上诉理由不予采信。

二、关于宋永清是否违约问题。《购买资产协议》第1.1.16条约定：重大不利事件“指造成或可能造成本协议一方或拓明科技公司的生产、经营、稳定性等任何重大方面产生不利变化的或不利于目标资产交割的任何行为、事件、事实、条件、变化或其他情况”；第12.2.3约定：拓明科技公司不存在以其为一方或以其任何财产或资产为标的的重大诉讼、仲裁、争议、索赔或其他重大纠纷；第12.2.8约定：拓明科技公司的董事、总经理等公司章程规定的高级管理人员不存在尚未了结的或虽未发生但可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚；第12.2.10约定：拓明科技公司3年内不存在重大违法行为；第13.1条约定：除非本协议另有约定，任何一方如未能履行其在本协议项下之义务或承诺或所作出的陈述和保证失实或严重有误，则该方应被视作违反本协议；为避免歧义，如发生非经东土科技公司事先书面同意的拓明科技公司重大不利事件，应视为常青、宋永清等16名原股东违反本协议。根据上述约定，包括宋永清在内的拓明科技公司原16名股东均负有保证拓明科技公司3年内不存在重大违法行为、公司董事、高管不存在被诉情况的义务。经惠济区法院、郑州中院裁判，拓明科技公司及法定代表人、董事常青在2011年、2013年以及2015年东土科技公司收购拓明科技公司时犯行贿罪，违反了《购买资产协议》前述约定，作为转让方之一的宋永清已经构成违约。宋永清上诉认为，其未参与、亦不知晓拓明科技公司及常青的犯罪行为，故其没有违约；其作为拓明科技公司的董事、高管，对东土科技公司不负有忠实义务，故没有义务向东土科技公司告知相关情况。对此本院认为，《购买资产协议》约定常青、宋永清等16名原股东作为转让方负有保证、承诺拓明科技公司不存在重大诉讼、3年内不存在重大违法行为、高级管理人员不存在重大诉讼的合同义务，现查明拓明科技公司及常青已因犯行贿罪被判处刑罚，足以构成《购买资产协议》第1.1.16条约定的重大不利事件，故依据第13.2条“应视为常青、宋永清等16名原股东违反本协议”的约定，作为转让方之一的宋永清已经构成违约；其是否知晓、是否参与拓明科技公司、常青的违法犯罪活动，不影响其因违反《购买资产协议》中的承诺、保证义务而应承担违约责任。一审法院对宋永清违约的事实认定正确，本院予以确认。

三、东土科技公司是否违约问题。东土科技公司于2018年7月5日作出股东决定及董事会决议，解除常青、宋永清的董事职务。宋永清上诉主张东土科技公司在未通知常青、宋永清以及两人未参加董事会的情况下免除职务，且增补的董事中没有承诺业绩股东委派的董事，违反了《购买补充协议（二）》第5.1条的约定，构成违约并应支付违约金800万元。对此本院认为：第一，拓明科技公司章程规定，东土科技公司系拓明科技公司的唯一股东，有权更换董事、高管。常青因涉嫌行贿罪于2018年6月20日被刑事羁押，拓明科技公司遂于2018年7月5日作出免去常青、宋永清董事职务的股东决定。在拓明科技公司、法定代表人面临犯罪指控的情况下，作为100%持股股东的东土科技公司免除或撤换实施犯罪行为期间的法定代表人、高管的职务，是投资人通常、合法、合规、理性的做法，亦符合公司章程规定。第二，拓明科技公司及法定代表人的犯罪行为发生在常青、宋永清等16名原股东持有拓明科技公司股权期间，故东土科技公司在免除常青、宋永清董事职务后，没有立即由其他原股东担任董事、高管职务亦符合当时刑事案件正在审理中的实际情况，且东土科技公司在所涉刑事案件终审后亦及时恢复了宋永清的董事职务。第三，董事会是执行股东决定的机关，在股东决定解聘常青、宋永清董事职务的情况下，董事会为执行股东决定作出相应决议是遵守公司章程的正当行为。宋永清否认拓明科技公司2018年7月5日董事会决议上“宋永清”的签名并非其本人所签，并提供了相应的证据，东土科技公司一审庭审中亦认可该证据的真实性，故2018年7月5日拓明科技公司董事会决议存在瑕疵。但宋永清并未提起否认董事会决议效力的确认之诉，故本院不对该董事会决议效力作出认定。如前所述，拓明科技公司股东决定免除常青、宋永清董事职务，股东决定已经生效，存在瑕疵的董事会决议不影响股东决定。故宋永清以东土科技公司在未通知其参会的情况下罢免其董事职务以及没有由业绩承诺股东选派2名董事构成违约并应承担800万元违约金的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

四、宋永清应承担的违约金金额问题。第一，宋永清与李平签订的《和解协议》第7条约定，鉴于东土科技公司、拓明科技公司不是该协议的主体，如果两公司向宋永清主张权利，宋永清有权向两公司及李平主张权利，并由李平承担损失。故宋永清在与李平缔约时即清楚相对方不是东土科技公司，知晓与对方签署协议的法律后果，预计到东土科技公司有可能不遵守该协议内容，且约定了相应的救济措施。因此，宋永清与李平的约定以及依据该协议的履行行为对东土科技公司不具有约束力。东土科技公司有权依据《资产购买协议》的约定要求宋永清支付违约金。第二，宋永清与李平签订的《和解协议》第3条约定，对于东土科技公司针对宋永清的诉讼，宋永清应于2019年5月1日之前向东土科技公司支付和解金249.6万元，李平向宋永清承诺东土科技公司在收到此和解金10个自然日之内撤诉，并按照宋永清的要求解除对宋永清股票的冻结。宋永清认可该协议中所指东土科技公司针对宋永清的诉讼是30332号案件。据查明事实，东土科技公司于2019年4月22日撤回其对宋永清的起诉，4月23日，宋永清向东土科技公司支付249.6万元，东土科技公司出具收款收据载明收到和解金249.6万元。后经东土科技公司申请，石景山法院解除了30332号案件对宋永清所持股权的查封。故宋永清依据其与李平签订的《和解协议》向东土科技公司支付的是和解金而非违约金，目的是为了换取东土科技公司撤回起诉和解除股权查封，且宋永清支付该和解金目的亦已实现。第三，东土科技公司已基于同一违约事实向其他签约主体主张违约责任，并由业绩承诺股东按照对赌份额支付违约金550.4万元，一审判决认定宋永清应当支付249.6万元违约金正确。东土科技公司已就该违约事实适用《购买资产协议》第13.2条的约定向其他签约主体行使了请求权并已获得部分清偿，不得再就相同事项重复请求获得全额违约金。

，一审法院就该部分损失不予支持已经作了充分论述，东土科技公司二审没有提出新的事实和理由，故本院对一审判决相关认定予以确认，不再赘述。

综上所述，宋永清、东土科技公司的上诉请求及理由均不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回宋永清、北京东土科技股份有限公司的上诉请求，维持原判。

二审案件受理费178813.28元，由宋永清负担83832元（已交纳），由北京东土科技股份有限公司负担94981.28元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵红英

审 判 员　夏林林

审 判 员　龚晓娓

二〇二〇年九月三十日

法官助理　郭丽娜

书 记 员　刘向楠

本案当事人提起的另案业绩补偿诉讼：