导读：利润分配/亏损分担机制与资本金、表决权及投资人退出机制一样是投资合作的核心问题，直接影响投资合作的效果。

务办案心得及最高人民法院指导性案例，将投资合作中利润分配/亏损分担及资不抵债责任分配的原理和规则及其运用阐述如下：

一、利润分配和亏损分担（含资不抵债责任分配）的基本法理

（一）投资商业经营获得正收益即利润，利润怎么分配，即分红机制怎么定？不管何种经营形态或主体类型，首先遵循公平合理原则，在此前提下允许当事人适当的意思自治，合伙人或股东以其投入比例或贡献大小确定分红方案。

（二）投资商业经营获得负收益即亏损，亏损怎么分担？

情形1投资人已缴资本金：先用投资人缴纳的资本金抵冲亏损；如果资本金都亏损尽了，即资不抵债时，则（a)对法人商事主体而言，要么增资，要么进破产程序；(b)对于非法人商事主体而言，投资人应以自有财产对非法人商事主体的总体债务承担连带清偿责任。

情形2投资人未缴资本金或未缴足资本金：则对法人商事主体而言，投资人应在其总体认缴出资范围内承担责任；对于非法人商事主体而言，投资人应以自有财产对非法人商事主体的总体债务承担连带清偿责任。

非法人商事主体一般需要投资人承担无限连带责任，包括：个人或单位的合伙、合伙投资的个体户/个独、合伙企业的普通合伙人。

二、各种商事主体形态下的利润分配和亏损分担（含资不抵债责任分配）规则

（一）个人合伙或单位合伙

利润分配和亏损分担规则，优先按合伙合同处理；无合伙合同的，合伙人协商确定；没有协商成的，合伙人按人头平均分配利润或亏损。当资不抵债时，对外部债权人而言，每一个合伙人都负有清偿全部债务的责任。

（二）合伙投向个体户/个独

该形态实则以个体户或个独企业为载体的合伙，按照实质重于形式的原则，利润分配和亏损分担（含资不抵债责任分配）规则,与个人合伙同理，参照第二条第（一）款规则。

（三）有限责任公司

法律规定利润按股东实缴出资比例分配，但全体股东约定不按出资比例分配的，分红方案以股东意思自治为准。股东的亏损承担限额，对公司外部而言，原则上以公司注册资本为限；而在公司股东内部，某股东的亏损责任限额以其认缴注册资本为准。当公司资不抵债时，若股东均全部实缴注册资本的，由公司负责偿还；此时如不增资或降低债务可能进入破产程序。

注：刺破公司面纱的案例是极端特例，不在本文探讨范围。

(四）股份有限公司

利润按股东持股比例分配，但公司章程可以规定其他分红机制，法律允许股东在章程中自行决定利润分配机制。股份公司的亏损分担（含资不抵债责任分配）规则与有限责任公司相当，请参照第二条第（三)款。

（五）普通合伙企业

利润分配和亏损分担机制优先按合伙协议的约定办理；如果约定不明的，按合伙人实缴出资比例分配利润、分担亏损；合伙企业的出资比例不明的，按合伙人人头数平均分配和分担。

提示：不得约定只由部分合伙人分享全部利润或承担全部亏损。

（六）有限合伙企业

利润分配优先按合伙协议的约定办理；允许合伙协议约定将全部利润分配给有限合伙人LP。有限合伙人以其认缴出资为限承担亏损，允许普通合伙人GP承担企业的全部亏损。

三、上述理论和规则对投资合作的法务指导作用

（一）站在投资人角度

投资人需要以自身能承受的最大风险或预期最大损失作为决策底线，理性而谨慎地选择所投向的商事主体形态:但凡需投资人承担无限连带责任或单纯连带责任，建议否决；同时，从法律角度评估所投向底层标的的最大法律责任，即如果投向标的注册资本过高，经营风险可能覆盖预期最大损失的，建议否决；另外，还需要借助法律专业人士在签署的法律文件和投资实操层面防范刑事法律风险。

（二）站在经营管理层或投资管理机构角度

当商事主体的经营管理层与所有者不重合的情形下，经营管理层对资金的态度往往是欢迎的；经营管理层通常不会拒绝投资人对商事主体加大投入，表现为扩大注册资本，甚至使投资人选择承担投资本金以外法律责任的商事主体形态。

(三）制定与遵守规则的思考

投资方、债权人和经营管理层各自立场通常不同，有时会发生利益冲突，所以科学、合法地设定游戏规则与场景，远比事后出现法律漏洞时再救火更划算。