ailucy 2023年10月01日 星期日 下午 12:36
01
关于同一违法行为的界定
行政相对人实施的违法行为属于一个违法行为还是多个违法行为，是行政处罚程序中的重要问题之一，也是难点之一。对同一违法行为的界定关涉违法行为的认定、过罚相当原则、处罚与教育相结合原则的正确运用。（一）自然的一行为自然的一行为，不是看行为人的行为符合几个法律规范的构成要件，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。②比如，甲售出一瓶超过保质期的饮料；乙售出一件不符合质量标准的衬衣；丙售出一袋农残超标的蘑菇。还有一些行为虽然符合多个法律规范的构成要件，但基于自然观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。比如，A售出一瓶饮料，这瓶饮料既侵犯了注册商标专用权，又超过保质期；B扔出一块石头既砸伤行人又砸坏汽车。继续性违法行为是一种特殊形态的一个违法行为。行为人实施的单一违法行为在时间上处于延续状态的，称为继续性违法行为。③这种违法行为通常会导致侵害的法益量值随着时间的延续而不断增加。如违法停车、冒名登记、虚假宣传等。另外，还需要注意区分外表上似乎只有一个自然行为，但事实是分别侵害不同法益的多个自然行为的情形。如C向一名消费者售出两瓶饮料，其中一瓶超过保质期，另一瓶侵犯注册商标专用权，C实施了两个自然行为，违反了两个法律规范，通常被认定为两个违法行为。综上所述，对于能够界定为自然的一行为，那么该行为通常属于一个违法行为。特殊情形的除外。（二）多个自然行为被拟制为一行为实务中，虽然行为人实施多个违法的自然行为，但法律规范将多个自然行为拟制为一个违法行为。判定标准主要看多行为之间是否存在牵连关系，主要包括手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系。④手段与目的关系。行为人实施某目的行为时通常会使用特定手段行为。例如，甲为冒用公司名义从事经营活动，伪造营业执照或公章；乙为生产销售侵犯注册商标专用权的“假酒”，冒用厂名、厂址。原因与结果关系。违法行为人实施某原因行为时通常会实施特定结果行为。例如，行为人不正常运行水污染防治设施，造成排放超标废水⑤；行为人购进食品添加剂超标的食品原料用于生产食品，造成其生产的食品中食品添加剂超标。对于牵连关系中的手段与目的关系，如果行为人实施手段行为在先，而后才实施目的行为，应认定为两个违法行为。例如，行为人本就实施伪造营业执照的违法行为，而后产生了以伪造营业执照的方式冒用公司名义从事经营活动的想法并实施。对于牵连关系中的原因与结果关系，如果行为人实施某一违法行为，其结果发生但并不是立即发生，而是延后一段时间，行为人足以有能力阻止结果发生，也应认定为两个违法行为。另外，连续性违法行为也通常被认定为一个违法行为。所谓连续性违法行是指行为人连续实施了数次（循环往复实施）同一性质的违法行为。⑥例如：行为人连续两个月无照销售水泥；行为人每天售出一瓶超过保质期的饮料；行为人驾驶汽车持续超速行驶2小时。
综上所述，对于多个自然行为，如果满足牵连关系或属于连续性行为，通常应予以合并，拟制为一个违法行为。（三）同一个违法行为的切割处断执法实务中，如不区分具体情节一概将上述继续性违法行为仅作为一个违法行为、将连续性违法行为和存在牵连关系的违法行为拟制为一个违法行为，将会违反《行政处罚法》的“过罚相当”原则，难以达到制裁违法与规制预防矫正违法的目的。因此，需要进行利益衡量，将上述违法行为进行切割处断。
继续性违法行为和连续性违法行为以时间、空间、行政行为（责令改正、违法告知、行政处罚等）、行为人主观状态等为标准进行切割，拟制为多个违法行为。例如，违法停车以24小时为一个违法行为；持续超速行驶以途经一个限速交通标志为一个违法行为；销售过期食品被处罚后继续销售过期食品；无照经营两个月后找到一份工作而不再无照经营，但工作一段时间后被辞退，再次无照经营。⑦02
同一个违法行为违反多个法律规范如何适用
同一个违法行为违反多个法律规范的，是否均依据《行政处罚法》第二十九条的规定，按照罚款数额高的规定处罚？笔者认为：上述规定中的违法行为是指构成“想象竞合”的违法行为，不包括构成“法条竞合”的违法行为。要深入理解上述观点，需要厘清想象竞合与法条竞合的概念区分和《立法法》与《行政处罚法》的相互关系。
（一）法条竞合与想象竞合的概念与区分在界定了同一个违法行为后，对于该行为仅违反一个法律规范，则无需讨论。如果数个法律规范对于同一个违法行为规定不一致，则涉及到竞合理论。主要有两种情形：法条竞合和想象竞合。法条竞合是指同一个违法行为同时符合数个法律规范的构成要件，这数个法律规范之间具有重合（包含）关系，但法律责任不同。我国刑法理论通说认为，两个法条处于交叉关系时，存在法条竞合关系。但笔者赞同张明楷所著《刑法学》（第九版）的观点“只有当两个法条之间存在包容关系（如特别关系、补充关系）时，才能认定为法条竞合关系。”⑧“从实质上看，法条竞合的基本类型是特别关系。”⑨例如，甲公司提交虚假住所证明材料取得公司登记的行为同时违反了《公司法》和《市场主体登记管理条例》规定，这两个法律规范构成要件具有包含关系，保护的法益相同，但法律责任不同。又如，乙销售超过保质期的食品的行为同时违反了《产品质量法》和《食品安全法》的规定，这两个法律规范构成要件具有包含关系，《食品安全法》包含了《产品质量法》保护的法益，但法律责任不同，二者属于特别关系。
想象竞合是指同一个违法行为同时符合数个法律规范的构成要件，但这些法律规范之间不存在包容关系。例如，小食杂店经营者丙售出一瓶饮料（一个违法行为），这瓶饮料既侵犯了注册商标专用权又超过保质期，同时违反《商标法》和《北京市小规模食品生产经营管理规定》规定，但这两个法律规范的构成要件不具有包含关系，而是基于不同的立法目的，分别制定的规定，不是法条竞合，而是想象竞合。
需要注意：一是规定刑罚的法律规范均为法律，刑法领域的竞合理论的一个前提是数个法律规范的效力位阶是一致的。但行政法领域，法律、法规、规章均可设定行政处罚，同一个违法行为违反的多个法律规范的效力位阶可能不同。二是无“冲突”不“竞合”。例如，个体工商户C提交虚假住所证明取得市场主体登记，同时违反了《市场主体登记管理条例》第四十四条和《市场主体登记管理条例实施细则》第七十七条第一款的规定，两个法律规范的构成要件和法律责任完全一致。这种情形不属于竞合，可择一适用。
（二）《立法法》与《行政处罚法》的关系虽然《立法法》与《行政处罚法》均属于法律，但《立法法》属于宪法性法律，其效力高于《行政处罚法》。根据《立法法》第五章适用部分的内容可知法律规范相抵触（不一致）时的适用规则主要有⑩：一是上位法优于下位法；二是同一机关制定的同一位阶的法律规范，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；三是同一机关制定的同一位阶的法律规范，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定；四是新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由有权机关裁决。《立法法》中这些适用规则的效力位阶高于《行政处罚法》第二十九条的规定。（三）同一个违法行为违反多个法律规范的适用如前所述，数个法律规范对于同一个违法行为规定不一致的，涉及法条竞合和想象竞合两种情形。构成想象竞合的数个法律规范，其立法目的是保护不同的法益，并非相互抵触。例如，《商标法》对销售侵犯注册商标专用权产品的制裁规定与《食品安全法》对销售超过保质期的食品的制裁规定无任何抵触可言，而是因为界定了同一个违法行为后，人为想象出的一种竞合状态。多个行为存在牵连关系而被拟制为一个违法行为时，这种想象出的竞合状态更为明显。例如前述两个自然行为被拟制为一个违法行为的示例，甲以伪造营业执照为手段，冒用公司名义从事经营活动。手段行为和目的行为分别违反了《公司登记管理条例》（2022年3月1日废止）第七十一条和第七十四条的规定。前者规定了伪造营业执照的法律责任，后者规定了冒用公司名义的法律责任。这两条规定也无任何抵触可言。综上所述，虽然《立法法》中并无竞合的表述，但上述《立法法》中的适用规则应仅适用于法条竞合，而不适用于想象竞合。只有构成想象竞合的违法行为，才能根据《行政处罚法》的适用规定，按照罚款数额高的规定处以罚款。
03
关于“按照罚款数额高的规定处罚”的适用问题
执法实务中对于“按罚款数额高的规定处罚”如何适用，还存在一些争议；另外，《行政处罚法》第六条规定了处罚与教育相结合的原则。想象竞合时法条不存在包容关系，多个法律规范保护多个不同法益，只有在行政处罚程序中将其违反的数个法律规范全部列出，才能对违法行为人的同一个违法行为作出充分、全面的评价，才能实现对违法行为人和一般人的教育目的。因此本文观点如下：
（一）数个法律规范的执法主体为一个行政机关行政机关对于同一个违法行为在一份行政处罚决定书中需要分别根据不同法律规范，全面表述违法行为的性质、处罚依据和内容。对于罚款的数额，依据《行政处罚法》第二十九条的规定，取最高数额。其他种类行政处罚合并作出。以上述A售出一瓶既侵犯注册商标专用权又超过保质期的B饮料为例，在处罚决定书违法行为性质部分，分别表述两个行为的性质；在处罚依据部分，分别表述两个行为的处罚依据；处罚内容部分，对于销售侵犯注册商标专用权商品的行为作出没收10瓶B饮料、罚款2万元处罚决定，对于销售超过保质期的食品的行为作出没收5瓶过期B饮料、没收违法所得200元、罚款3万元的处罚决定，最终依据《行政处罚法》第二十九条的规定，作出没收10瓶B饮料、没收违法所得200元、罚款3万元的处罚决定。（二）数个的法律规范的执法主体为多个行政机关在案件调查过程中，行政机关与行政相对人会有多次的沟通机会，违法行为人也享有陈述、申辩、听证的权利，通常情况下，特定行政机关能够知情其他行政机关正在处理行政相对人的同一个违法行为。多个行政机关应分别制作行政处罚决定书。如果在后拟作出的处罚决定罚款数额高于在先处罚决定的罚款数额，在后作出处罚决定的行政机关依据在先处罚决定的内容，仅就差额作出罚款决定，否则不再罚款。还以上述A售出一瓶既侵犯注册商标专用权又超过保质期的B饮料为例，假设销售侵犯注册商标专用权商品的管辖机关为甲，销售过期食品的管辖机关为乙。甲机关在先作出没收10瓶B饮料、罚款2万元处罚决定，乙机关作出没收5瓶过期B饮料、没收违法所得200元、罚款3万元的处罚决定，最终依据《行政处罚法》第二十九条的规定，乙机关作出没收违法所得200元、罚款1万元的处罚决定。如果多个行政机关未能相互知晓同一个违法行为的处理情况，分别作出了处罚决定，处以罚款。行政机关一旦知情后，需要通过罚款返还程序，返还除最高额罚款外的其他罚款。仍以上述案例解析，甲机关作出没收10瓶B饮料、罚款2万元处罚决定，乙机关（现场检查已无该饮料）作出没收违法所得200元、罚款3万元的处罚决定，无论甲、乙哪个行政机关在得知该情况后，均应依罚款返还程序，返还当事人2万元的罚款。需要注意的是，没收违法所得、没收违法财物、吊销证照等实际上不具有可重复适用性的处罚种类，也不得重复作出，应参照罚款的处理方式处理。
注 释
①引自江必新主编：《行政处罚法条文精释与实例精解》，人民法院出版社2021版，第223页。
②参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021版，第643页。
③⑥参见江必新主编：《行政处罚法条文精释与实例精解》，人民法院出版社2021版，第164-170页。
④参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021版，第651-652页。
第29条展开的分析，《政法论坛》2022年第4期。
⑧引自张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021版，第622页。
⑨引自张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021版，第624页。
⑩参见《立法法》第九十八条至第一百零六条。
作者 | 北京市延庆区市场监管局 张曈辉 宋德兴
审核 | 于成龙 张丽娟
值班编辑 | 陈颖
实习编辑 | 曾佑胜
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